南京招標(biāo)投標(biāo)云網(wǎng)
南京招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會主辦
南京招標(biāo)投標(biāo)云網(wǎng)
南京招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會主辦
總編在線：疫情防控條件下的招標(biāo)采購問題答疑
張松偉：現(xiàn)任《中國招標(biāo)》雜志社社長兼總編輯，中國機電設(shè)備招標(biāo)中心（工信部政府采購中心）專家，中招國際招標(biāo)有限公司專家，專注政府采購與招投標(biāo)研究工作十余年，本科畢業(yè)于河南大學(xué)中文系，研究生畢業(yè)于中國新聞學(xué)院，中國人民大學(xué)在讀民商法碩士。近年來，曾受邀為中央部委、省市財政部門、采購人單位、大型國企、代理機構(gòu)、評審專家講授招投標(biāo)與政府采購業(yè)務(wù)講座300余場次?！墩少?00案例精選》系列圖書常務(wù)副主編，《政府采購及招投標(biāo)法規(guī)匯編》主編，《政采法規(guī)手書》主編，《政府采購高頻法規(guī)口袋書》、《招標(biāo)投標(biāo)高頻法規(guī)口袋書》主編，《讀懂政府采購信息公告（2019）》主編。
疫情期間某醫(yī)院急需采購，可以邀請一家進(jìn)行談判嗎？
問題：醫(yī)院急需要買的設(shè)備超100萬，但疫情期間在院內(nèi)招采，已過院黨委會，疫情期間邀三家風(fēng)險大，萬一感染擔(dān)責(zé)不起，邀請招標(biāo)邀一家談判可以嗎？機型與兄弟醫(yī)院2019年在公開招標(biāo)平臺的一模一樣，我要怎么做才更合規(guī)？
張松偉：根據(jù)提問情況判斷這個應(yīng)該是政府采購項目。
我的看法是，“邀請招標(biāo)邀一家談判”的做法沒有法律依據(jù)。正確的做法是要區(qū)分兩種情況進(jìn)行處理：（一）該設(shè)備與疫情防控有關(guān)，可以依據(jù)財政部《關(guān)于疫情防控期間開展政府采購活動有關(guān)事項的通知》（財辦庫[2020]29號文）的規(guī)定，作為緊急采購項目，不走政府采購程序，由醫(yī)院自行直接采購，關(guān)鍵是要集體快速決策，守住“廉潔”和“不耽誤疫情防控”兩條紅線即可；（二）該設(shè)備與疫情防控?zé)o關(guān)，可以依據(jù)《政府采購法》第三十一條第二種情形采用單一來源采購方式，依據(jù)財政部74號令進(jìn)行具體操作。設(shè)備預(yù)算金額超過100萬元，要依據(jù)該醫(yī)院所屬行政區(qū)域的《政府集中采購目錄和限額標(biāo)準(zhǔn)》里的關(guān)于“貨物公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定，做一個判斷，是否在公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以上。如果在公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以上，需要報有權(quán)限的財政部門審批之后采取單一來源采購方式；如果在公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以下，醫(yī)院通過內(nèi)部集體決策之后采取單一來源采購即可。
疫情期間，專家評委均為業(yè)主單位人員妥否？
問題：我們是一家代理機構(gòu)，代理了一個公開招標(biāo)項目，原定2020年2月5日開標(biāo)，推遲到現(xiàn)在（2020年3月2日）還未開標(biāo)，業(yè)主著急，想這周開標(biāo)，投標(biāo)文件郵寄，非政府采購項目，屬于依法必招項目。在目前新冠疫情防控時期的特殊情況下，評標(biāo)的專家評委均為業(yè)主單位人員妥否？
張松偉：我的觀點是，如果業(yè)主單位、代理機構(gòu)都盡了最大努力，仍然找不到本項目合適的評標(biāo)專家，該項目的專家評委均為業(yè)主單位的人員是可以的，但在具體操作的時候要做好法律風(fēng)險的防范。
現(xiàn)在是疫情防控的特殊時期。根據(jù)提問的情況來看，這個項目可以依據(jù)國家發(fā)展改革委2020年2月8日發(fā)布的《關(guān)于積極應(yīng)對疫情創(chuàng)新做好招投標(biāo)工作保障經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)運行的通知》（發(fā)改電〔2020〕170號）來操作。
170號文規(guī)定，對于不屬于“疫情防控急需的應(yīng)急醫(yī)療設(shè)施、隔離設(shè)施等建設(shè)項目”，但又是疫情期間必須開展的項目，在做好疫情防控的前提下，可以走綠色通道，其中關(guān)于評標(biāo)專家選定的綠色通道為：“疫情防控期間，采取隨機抽取方式難以組建評標(biāo)委員會的，可依法由招標(biāo)人自行確定專家?！?/span>
對于招標(biāo)人如何自行選定專家，170號文沒有作出具體規(guī)定。
關(guān)于評標(biāo)專家的選定，《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條進(jìn)行了規(guī)定“評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成，成員為五人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。前款專家應(yīng)當(dāng)從事相關(guān)領(lǐng)域工作滿八年并具有高級職稱或者同等專業(yè)水平，由招標(biāo)人從國務(wù)院有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關(guān)部門提供的專家名冊或者招標(biāo)代理機構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)的相關(guān)專業(yè)的專家名單中確定；一般招標(biāo)項目可以采取隨機抽取方式，特殊招標(biāo)項目可以由招標(biāo)人直接確定?！薄墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十五條、四十六條、四十七條，對評標(biāo)委員會的組建、評標(biāo)專家的管理又做了進(jìn)一步規(guī)定，《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》（七部委12號令）又在這方面做了具體細(xì)化規(guī)定。這些規(guī)定，再次強調(diào)了依法必須招標(biāo)項目中的一般招標(biāo)項目都必須遵守評標(biāo)委員會專家組成人數(shù)以及成員當(dāng)中招標(biāo)人代表與專家人數(shù)比例的限制，此外，都把依法必須招標(biāo)項目中的一般招標(biāo)項目的“隨機從專家?guī)斐槿＜摇弊兂闪藦娭菩砸?guī)定。而對于特殊招標(biāo)項目，仍然是可以由招標(biāo)人直接確定專家名單。
同樣，在《招標(biāo)投標(biāo)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》、七部委12號令里，對于特殊項目招標(biāo)人如何直接確定專家名單，沒有作出規(guī)定。
那么，平時的特殊招標(biāo)項目是如何直接確定專家名單呢？通常情況下，都是招標(biāo)人按照《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的“專家不得少于評標(biāo)委員會成員總數(shù)的三分之二”的比例，從專家?guī)熘膺x定專家。
現(xiàn)在是疫情防控期間，有諸多不便，再嚴(yán)格按照比例去做，肯定是有困難的，極端的情況下就會出現(xiàn)本案例中“業(yè)主找不到本單位以外的專家”。
這種情況下怎么辦？我認(rèn)為，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)法理來正確使用法規(guī)和國家政策留給招標(biāo)人的自由裁量空間。招投標(biāo)活動是公權(quán)力約束下的民事活動，本質(zhì)上屬于民事活動范疇。凡是招投標(biāo)法規(guī)和國家政策當(dāng)中公權(quán)力留下的空間，招標(biāo)人在遵循“平等、自愿、公平公正、誠實信用、無違公序良俗”的原則下，都可以依照“法無禁止皆可為”的原則自由選擇如何去做。
因此，本案例，如果業(yè)主單位、代理機構(gòu)都盡了最大努力，仍然找不到本項目合適的評標(biāo)專家，該項目的專家評委均為業(yè)主單位的人員是可以的，但在具體操作的時候要做好法律風(fēng)險的防范。具體來講要做好三點：（一）業(yè)主單位集體決策；（二）做好“業(yè)主單位、代理機構(gòu)都盡了最大努力，受疫情所限，仍然不能在業(yè)主單位之外找到本項目合適的評標(biāo)專家”的書面論證，并存檔；（三）專家名單在確定中標(biāo)結(jié)果之后隨中標(biāo)結(jié)果一起依法公告。
招標(biāo)活動“期間計算”遇見疫情昨辦？
問題：依法必招項目，中標(biāo)候選人公示期原定在大年初七結(jié)束，后因為疫情假期延長，啥時候才算結(jié)束？
張松偉：問題里說的是“中標(biāo)候選人公示期”，可以判斷提問人所說的是受《招標(biāo)投標(biāo)法》約束和規(guī)范的項目。
該問題的答案為：通常情況下，中標(biāo)候選人公示期結(jié)束日期應(yīng)為2月3日。如果該招投標(biāo)活動所在地是湖北省，中標(biāo)候選人公示期結(jié)束日期應(yīng)為2月14日。具體分析如下：
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十四條規(guī)定：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到評標(biāo)報告之日起3日內(nèi)公示中標(biāo)候選人，公示期不得少于3日。投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的評標(biāo)結(jié)果有異議的，應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)候選人公示期間提出。中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復(fù)；作出答復(fù)前，應(yīng)當(dāng)暫停招標(biāo)投標(biāo)活動?！?/span>
招標(biāo)投標(biāo)活動屬于公權(quán)力約束下的民事活動，本質(zhì)是上屬于民事活動。招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)里公權(quán)力沒有明確約束的地方，都適用民事法律規(guī)則調(diào)整。對于期間如何計算？招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)里沒有明確規(guī)定。因此，應(yīng)適用《民法總則》關(guān)于“期同計算”的規(guī)定。
民法總則第200條規(guī)定：“民法所稱的期間按照公歷年、月、日、小時計算。”第203條規(guī)定：“期間的最后一日是法定休假日的，以法定休假日結(jié)束后的次日為期間的最后一日。期間的最后一日的截止時間為二十四時；有業(yè)務(wù)時間的，停止業(yè)務(wù)活動的時間為截止時間。”
本案例，中標(biāo)候選人公示期原定在大年初七結(jié)束。2020年農(nóng)歷大年初七對應(yīng)的公歷日為2020年1月31日，也就是今年國務(wù)院原定春節(jié)假期后的上班第一天。但是，今年春節(jié)，我國遭遇了新冠疫情這個特殊情況，國務(wù)院把全國春節(jié)假期延長到2020年2月2日，因為各地疫情情況不同，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)之后部分省級人民政府在全國延長春節(jié)假期的基礎(chǔ)上又進(jìn)一步延長了春節(jié)假期，比如，湖北省的春節(jié)假期就延長到了2020年2月13日。
那么，在新冠疫情這個特殊時期，今年春節(jié)假期對我國招投標(biāo)活動來講如何計算期間呢？答案很明顯：應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法總則》第203條的規(guī)定，通常情況下，把2020年春節(jié)假期截止日延長到2月2日；如果招投標(biāo)活動所在地的省級人民政府再次延長本行政區(qū)域的春節(jié)假期，那就從其規(guī)定繼續(xù)延長，比如，湖北省，就要把2020年春節(jié)假期截止日延長到2月13日。
有關(guān)招投標(biāo)活動的異議、投訴期間的計算，也可以依據(jù)以上分析，結(jié)合具體案例進(jìn)行適用。
限額以下的非必須招標(biāo)項目如何操作？
問題：限額以下的非必須招標(biāo)的項目，需要招標(biāo)的，在疫情期間，怎么進(jìn)行開評標(biāo)工作才符合規(guī)定？
張松偉：回答這個問題，首先需要對項目的情況做一個區(qū)分：是適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的項目（招投標(biāo)項目），還是適用《政府采購法》的項目（政府采購項目）?
（一）招投標(biāo)項目
依據(jù)國家發(fā)展改革委2018年6月1日起施行的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)改委16號令），依法必招的工程項目，必須招標(biāo)的限額標(biāo)準(zhǔn)為：施工單項合同估算價400萬元；重要設(shè)備、材料等貨物采購單項合同估算價200萬元；勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)采購，單項合同估算價100萬元。同一項目中可以合并進(jìn)行的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與 工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，合同估算價達(dá)到以上標(biāo)準(zhǔn)的，也必須招標(biāo)。
在這個限額以下的工程，就屬于非必須招標(biāo)項目。作為業(yè)主單位，完全可以依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，不進(jìn)行招標(biāo)。
此類項目不進(jìn)行招標(biāo)如何操作？在當(dāng)前疫情期間，這類項目，只要把握住兩個底限就可以了。一是廉潔底限，二是“不要耽誤必須開展的工作”底限。在守住兩個底限的前提下，時間緊張的情況下，可以直接確定工程承包商；時間相對充裕，業(yè)主是政府部門的項目可以參考政府采購非招標(biāo)方式來操作，業(yè)主是國企的項目可以參考中國招投標(biāo)協(xié)會或者中國物流采購聯(lián)合會公共采購分會關(guān)于非招標(biāo)方式的推薦性規(guī)范進(jìn)行。
但我認(rèn)為，最好的做法，還是業(yè)主單位能夠結(jié)合自己單位的特點，出臺《本單位非招標(biāo)采購項目操作辦法》（項目采購內(nèi)控制度）來操作此類項目。如果單位還沒有這方面的內(nèi)控制度，可以借此機會，通過集體研究盡快形成內(nèi)控制度。
提問人在問題中說“需要招標(biāo)”，這種情況在實務(wù)中很常見，可以依法不招標(biāo)，但單位領(lǐng)導(dǎo)為了“規(guī)范”和“出了問題能夠說的清”，仍然要求招標(biāo)。這類項目進(jìn)行招標(biāo)也是可以的，但是《招標(biāo)投標(biāo)法》法規(guī)體系中關(guān)于“依法必招項目”的強制性規(guī)定，這類項目可以不遵從?，F(xiàn)在是疫情防控的特殊時期，這類項目如果實施招標(biāo)，可以依據(jù)國家發(fā)展改革委2020年2月8日發(fā)布的《關(guān)于積極應(yīng)對疫情創(chuàng)新做好招投標(biāo)工作保障經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)運行的通知》（發(fā)改電[2020]170號），創(chuàng)新做好這類項目的開評標(biāo)工作。170號文在“評標(biāo)專家選擇”、 “專家分散評標(biāo)”等方面開了一些綠色通道，在項目操作時都可以采用。
（二）政府采購項目
政府采購項目的限額標(biāo)準(zhǔn)有兩類，第一類是貨物和服務(wù)項目的公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)；第二類是政府采購分散采購限額標(biāo)準(zhǔn)。這兩類標(biāo)準(zhǔn)都分中央單位、省級、（設(shè)區(qū)的）市級、區(qū)縣級四個層級，采購人單位可以根據(jù)自身情況選擇適用。
對于第二類標(biāo)準(zhǔn)以下的項目，如果不在集中采購目錄之內(nèi)，這類項目壓根兒就不屬于政府采購項目，無論平時，還是疫情期間，都由采購人依據(jù)單位采購工作內(nèi)控制度，自行采購即可。
對于第一類標(biāo)準(zhǔn)以下的政府采購項目，如果不在集中采購目錄之內(nèi)，也在政府采購分散采購限額標(biāo)準(zhǔn)以下，這類項目壓根兒就不屬于政府采購項目，無論平時，還是疫情期間，都由采購人依據(jù)單位采購工作內(nèi)控制度，自行采購即可；如果在集中采購目錄之內(nèi)，則需要由集中采購機構(gòu)實施采購；集中采購目錄以外但在政府采購分散采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的項目，則需要按照政府采購程序?qū)嵤┎少?，采購人可以委托集中采購機構(gòu)或社會代理機構(gòu)采購，具備法定條件也可以自行采購。因為這類項目在公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以下，因此可以不招標(biāo)，在正常情況下，根據(jù)項目情況，采購人可以自主采用邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商、詢價、單一來源等采購方式。
在當(dāng)前疫情期間，這類項目，只要把握住兩個底限就可以了。一是廉潔底限，二是“不要耽誤必須開展的工作”底限。在守住兩個底限的前提下，時間緊張的情況下，可以直接確定供應(yīng)商；時間相對充裕，采購人可以自主采用邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商、詢價、單一來源等采購方式。
提問人在問題中說“需要招標(biāo)”，這種情況在實務(wù)中很常見，可以依法不招標(biāo)，但單位領(lǐng)導(dǎo)為了“規(guī)范”和“出了問題能夠說的清”，仍然要求招標(biāo)。這類政府采購項目進(jìn)行招標(biāo)也是可以的，一旦選擇了招標(biāo)，就要依據(jù)財政部87號令進(jìn)行招標(biāo)?，F(xiàn)在是疫情防控的特殊時期，這類項目如果實施招標(biāo)，可以依據(jù)財政部2020年2月7日發(fā)布的《關(guān)于疫情防控期間開展政府采購活動有關(guān)事項的通知》財辦庫〔2020〕29號），創(chuàng)新做好這類項目的開評標(biāo)工作。29號文在“專家可以自行選定；公共資源交易中心暫停，可以在其他平臺和場所開展采購活動；實施電子化采購；投訴處理；工作日計算”等方面開了一些綠色通道，做了一些針對性規(guī)定，在項目操作時都可以采用。
工程概算中如何計算防疫費用？
問題：概算能否列入防疫費用，如何計算防疫費用？
張長俸：概算是建設(shè)工程項目當(dāng)中常用的一個概念。是指在建設(shè)工程的初步設(shè)計階段，根據(jù)設(shè)計圖紙、概算定額、費用定額、設(shè)備和材料預(yù)算價格，人員工資標(biāo)準(zhǔn)等資料編制的整個工程建設(shè)項目所要花費的價格總額，是通過概略統(tǒng)計得出的不精確的收支數(shù)據(jù)。
工程概算的組成包括：土建概算、電氣概算、暖通概算、給排水概算、設(shè)備概算、構(gòu)筑物概算、工業(yè)管道概算、安裝概算、場地征用費、職工培訓(xùn)費、建設(shè)單位管理費、機械遷移費、勘察設(shè)計費、辦公和生活用品購置費、融資成本等。編制依據(jù)為：批復(fù)的可研報告、建設(shè)地點的自然條件、建設(shè)地點的經(jīng)濟(jì)條件、初設(shè)文件、各地的定額。
現(xiàn)在處于疫情防控期間，疫情防控是大局，不折不扣按照中央和地方政府要求做好疫情防控，是各地有序開工復(fù)工的各建設(shè)單位的使命和責(zé)任，由此產(chǎn)生的防疫費用，包括口罩、酒精、消毒水、手套、體溫檢測儀、噴霧器等安全防護(hù)物資費用和防護(hù)人員成本增加費用等，是工程建設(shè)單位實實在在發(fā)生的成本，理應(yīng)計入建設(shè)工程費用的概算當(dāng)中。
那么，工程概算中如何計算防疫費用呢？可以依據(jù)的國家層面的政策依據(jù)是住建部2020年2月26日發(fā)布的《關(guān)于加強新冠肺炎疫情防控有序推動企業(yè)開復(fù)工工作的通知》（建辦市〔2020〕5號）。
建辦市〔2020〕5號文規(guī)定，疫情期間，各地要加強合同履約變更管理。因疫情防控增加的防疫費用，可計入工程造價；因疫情造成的人工、建材價格上漲等成本，發(fā)承包雙方要加強協(xié)商溝通，按照合同約定的調(diào)價方法調(diào)整合同價款。地方各級住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門要及時做好跟蹤測算和指導(dǎo)工作。
建辦市〔2020〕5號文發(fā)布之后，地方住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門迅速出臺具體規(guī)定。比如，山東住建廳就發(fā)布了《關(guān)于新型冠狀病毒肺炎疫情防控期間建設(shè)工程計價有關(guān)事項的通知》，根據(jù)工地施工人員和管理人員人數(shù)，按照每人每天40元的標(biāo)準(zhǔn)計取，列入疫情防控專項經(jīng)費中。浙江的標(biāo)準(zhǔn)也是每人每天40元。
建設(shè)單位可以根據(jù)所在地的標(biāo)準(zhǔn)，按照標(biāo)準(zhǔn)把防疫費用計人工程建設(shè)概算當(dāng)中。
遠(yuǎn)程居家評標(biāo)，專家要上衛(wèi)生間咋辦？
問題：遠(yuǎn)程居家評標(biāo)，您對專家的監(jiān)控有什么建議？現(xiàn)在很難做到全程監(jiān)控，比如上衛(wèi)生間等情況，如果中間有監(jiān)控斷點是否有問題？我們是一家中小型代理機構(gòu)，張老師可以推薦一些適合我們，信得過的電子招投標(biāo)系統(tǒng)或平臺嗎？
張松偉：此次疫情對于電子招投標(biāo)的發(fā)展是個絕好的機遇。因為疫情防控這個大局要求務(wù)必減少人員聚集，而傳統(tǒng)的招投標(biāo)活動必然形成人群聚集。近幾年招投標(biāo)行業(yè)適應(yīng)“互聯(lián)網(wǎng)+”大趨勢，大力推動電子招投標(biāo)，碰到了不少推廣難題。此次疫情，電子招投標(biāo)可以憑借其“不見面”、“少見面”的特點迎來發(fā)展契機。
接下來，考驗?zāi)壳笆袌錾媳姸嚯娮诱型稑?biāo)系統(tǒng)的就是看誰能真正做到“不見面”、“少見面”的基礎(chǔ)上，還能把招投標(biāo)這件事給辦好。辦好的標(biāo)準(zhǔn)很簡單，那就是真正做到全程監(jiān)控，不發(fā)生因“有斷點、堵點、盲點、死點、監(jiān)控不力”而引發(fā)異議（質(zhì)疑）、投訴、訴訟。
遠(yuǎn)程評標(biāo)，我對專家監(jiān)控的建議就是要務(wù)必做到真正的全程監(jiān)控。至于提問人說的“現(xiàn)在很難做到全程監(jiān)控，比如上衛(wèi)生間等情況，如果中間有監(jiān)控斷點是否有問題？”我的看法是如果遠(yuǎn)程評標(biāo)期間監(jiān)控有斷點，這肯定有問題，存在巨大法律風(fēng)險，現(xiàn)在招投標(biāo)法規(guī)和政府采購法規(guī)均對開評標(biāo)提出了“全程清晰可辨的錄音錄像”的剛性要求。
財政部前不久在其官網(wǎng)推薦了4個電子招投標(biāo)系統(tǒng)（平臺），第一個是中招聯(lián)合電子招投標(biāo)平臺系統(tǒng)，該平臺系統(tǒng)由工信部部屬單位中招聯(lián)合信息股份有限公司開發(fā)。該平臺系統(tǒng)，就完全可以解決“專家居家分散評標(biāo)期間，上衛(wèi)生間的監(jiān)控問題”。該電子遠(yuǎn)程評標(biāo)系統(tǒng)配備了一套“電腦+錄屏+手機移動監(jiān)控”系統(tǒng)，該系統(tǒng)在專家居家遠(yuǎn)程評標(biāo)期間，可以全程無死角而又不失人性化地進(jìn)行監(jiān)控。所謂人性化，就是可以解決諸如“專家上衛(wèi)生間”等私密問題，專家在評審期間如果有需要喝水、吃藥、上衛(wèi)生間、家里必須要處理的緊急事務(wù)等，需要離開評標(biāo)座位時，必須用手機掃描一個二維碼，之后便進(jìn)入手機移動音視頻監(jiān)控系統(tǒng)，如果不涉及隱私，專家需要開啟視頻模式，如果涉及隱私，比如上衛(wèi)生間等，則可以開啟音頻模式。
疫情期間，很多代理機構(gòu)面臨選擇合適電子招投標(biāo)系統(tǒng)的問題？我推薦兩家：中招聯(lián)合和精彩縱橫。中招聯(lián)合上面介紹過了，精彩縱橫電子招投標(biāo)平臺是由江西機電招標(biāo)公司和云南省招標(biāo)公司聯(lián)合開發(fā)的電子招投標(biāo)系統(tǒng)。之所以推薦這兩家，一是我對這兩個平臺系統(tǒng)有所了解，我認(rèn)為值得信賴；二是這兩個平臺系統(tǒng)的開發(fā)者不僅擁有強大的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)團(tuán)隊，而且對招投標(biāo)業(yè)務(wù)流程都比較熟悉，大家知道電子招投標(biāo)系統(tǒng)不僅僅是個技術(shù)活兒，更重要的是要對招投標(biāo)流程進(jìn)行“合法、電子化”再造，這就需要系統(tǒng)的開發(fā)者必須兼具技術(shù)實力和招投標(biāo)業(yè)務(wù)實力；三是這兩個平臺系統(tǒng)，都在疫情期間推出了許多力度巨大的免費服務(wù)，這對中小招標(biāo)代理機構(gòu)度過疫情難關(guān)是一個福音。
疫情期間，國家有哪些“推動電子招投標(biāo)發(fā)展”新政？
問題：疫情期間，開展電子招投標(biāo)的政策有哪些？代理機構(gòu)如何做才可以避免風(fēng)險？
張松偉：新冠肺炎疫情期間，對于開展電子招投標(biāo)工作，國家發(fā)展改革委、財政部及時出臺了不少新政策。比較重要的新政策有三個：國家發(fā)展改革委2020年2月4日發(fā)布的《關(guān)于加強投資項目遠(yuǎn)程審批服務(wù)保障新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間項目辦理工作的通知》（發(fā)改電〔2020〕66號）；國家發(fā)展改革委2020年2月8日發(fā)布的《關(guān)于積極應(yīng)對疫情創(chuàng)新做好招投標(biāo)工作保障經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)運行的通知》（發(fā)改電〔2020〕170號）；財政部2020年2月7日發(fā)布的《關(guān)于疫情防控期間開展政府采購活動有關(guān)事項的通知》（財辦庫〔2020〕29號）。
這些新政，為電子招投標(biāo)接下來的高速發(fā)展吹響了全面、權(quán)威、嘹亮的號角，提供了政策依據(jù)和政府推力。
國家發(fā)展改革委170號文，積極推廣電子評標(biāo)和遠(yuǎn)程異地評標(biāo)，13條內(nèi)容有8條和電子招投標(biāo)密切相關(guān)，電子招投標(biāo)可以說是該文件的絕對主角兒。
170號文關(guān)于電子評標(biāo)和遠(yuǎn)程異地評標(biāo)提出明確要求：各地要加快建設(shè)完善電子評標(biāo)系統(tǒng)，應(yīng)用信息化工具輔助評標(biāo)，提高評標(biāo)效率；完善遠(yuǎn)程異地評標(biāo)系統(tǒng)及技術(shù)規(guī)范，盡早實現(xiàn)省內(nèi)常態(tài)化運行，并為跨省運行創(chuàng)造條件，有效減少評標(biāo)人員聚集，實現(xiàn)有限專家資源充分共享；積極應(yīng)對遠(yuǎn)程異地評標(biāo)等對傳統(tǒng)屬地監(jiān)管模式帶來的挑戰(zhàn)，建立跨區(qū)域協(xié)同監(jiān)管機制。疫情防控期間，采取隨機抽取方式難以組建評標(biāo)委員會的，可依法由招標(biāo)人自行確定專家；確有需求的地方，可以在監(jiān)管到位的前提下選擇適當(dāng)?shù)恼袠?biāo)項目探索開展基于網(wǎng)絡(luò)協(xié)同的專家分散評標(biāo)。
170號文要求各地要依據(jù)國辦函〔2019〕41號文，加快推進(jìn)招投標(biāo)全流程電子化，狠抓目標(biāo)落實，加強部門協(xié)調(diào)，著力消除全流程電子化的盲點、斷點、堵點，盡快在各行業(yè)領(lǐng)域全面推廣電子招投標(biāo)，實現(xiàn)發(fā)布招標(biāo)公告公示、下載招標(biāo)文件、提交投標(biāo)文件、開標(biāo)、評標(biāo)、異議澄清補正、合同簽訂、文件歸檔等全流程電子化，扭轉(zhuǎn)電子和紙質(zhì)招投標(biāo)雙軌并行的局面。對各地提出了“年內(nèi)實現(xiàn)所有依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目在線投標(biāo)、開標(biāo)”的明確時間表。
財政部29號文對于確有必要在疫情防控期間開展的政府采購活動及相關(guān)工作，要求盡量選擇網(wǎng)絡(luò)、電話、郵寄等非現(xiàn)場方式實施。疫情防控期間需要選取政府采購評審專家的，原則上不采取現(xiàn)場抽取方式，可由采購人通過網(wǎng)絡(luò)隨機抽取或根據(jù)實際情況自行選定。
29號文明確提出，各地要推進(jìn)采購項目電子化實施。有條件的地方盡量在線提供采購文件、提交投標(biāo)（響應(yīng)）文件，實行電子開標(biāo)、電子評審等流程。鼓勵各地區(qū)電子賣場加強疫情防控相關(guān)物資的貨源組織，設(shè)置專區(qū)發(fā)布疫情防控采購需求信息和供應(yīng)商供應(yīng)信息，促進(jìn)供需對接。加強對電子賣場的價格監(jiān)控和供應(yīng)商管理，依法處理提供假冒偽劣產(chǎn)品、哄抬物價等違法違規(guī)行為。疫情防控期間，各級財政部門可暫停現(xiàn)場受理、質(zhì)證等工作，相關(guān)業(yè)務(wù)改為網(wǎng)上辦理。
國家發(fā)展改革委66號文對于依托全國投資項目在線審批監(jiān)管平臺加強項目遠(yuǎn)程備案和審批服務(wù)有關(guān)事項作出明確規(guī)定。
66號文明確要求，對實行備案制的投資項目，按照《企業(yè)投資項目核準(zhǔn)和備案管理條例》《企業(yè)投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法》，一律通過全國投資項目在線審批監(jiān)管平臺實行網(wǎng)上備案；相關(guān)地方根據(jù)疫情防控需要暫停實體大廳服務(wù)的，對實行審批制、核準(zhǔn)制的投資項目及時啟動“不見面”在線辦理，相關(guān)省級發(fā)展改革委要完善、暢通在線平臺互聯(lián)網(wǎng)端項目申報、進(jìn)度查詢功能，項目審批、核準(zhǔn)機關(guān)要指導(dǎo)項目單位上傳電子材料、實行遠(yuǎn)程審批，具備條件的地方，應(yīng)盡快完善網(wǎng)上出件功能；其他地方要對標(biāo)“不見面”審批模式，盡快完善在線平臺“一網(wǎng)通辦”功能，提升遠(yuǎn)程審批服務(wù)水平。
“專家分散評標(biāo)”至少包含四層意思
問題：針對疫情防控期間的特殊情況，國家發(fā)展改革委170號文規(guī)定，“確有需求的地方，可以在監(jiān)管到位的前提下選擇適當(dāng)?shù)恼袠?biāo)項目探索開展基于網(wǎng)絡(luò)協(xié)同的專家分散評標(biāo)”，具體怎么理解？代理機構(gòu)怎么做才合規(guī)？
張松偉：國家發(fā)展改革委發(fā)改電〔2020〕170號文，根據(jù)疫情防控期間的特殊情況，規(guī)定“采取隨機抽取方式難以組建評標(biāo)委員會的，可依法由招標(biāo)人自行確定專家；確有需求的地方，可以在監(jiān)管到位的前提下選擇適當(dāng)?shù)恼袠?biāo)項目探索開展基于網(wǎng)絡(luò)協(xié)同的專家分散評標(biāo)?！必斦控斵k庫〔2020〕29號文，也有類似規(guī)定，“疫情防控期間需要選取政府采購評審專家的，原則上不采取現(xiàn)場抽取方式，可由采購人通過網(wǎng)絡(luò)隨機抽取或根據(jù)實際情況自行選定；有條件的地方盡量在線提供采購文件、提交投標(biāo)（響應(yīng)）文件，實行電子開標(biāo)、電子評審等流程。”
這些規(guī)定，是國家招投標(biāo)、政府采購最高監(jiān)管部門，根據(jù)疫情防控實際情況需要，結(jié)合我國現(xiàn)階段招投標(biāo)、政府采購互聯(lián)網(wǎng)化發(fā)展程度，作出的智慧決策，是明智之舉，為我國招投標(biāo)、政府采購行業(yè)度過疫情難關(guān)提供了方向性指引。
170號文里“確有需求的地方，可以在監(jiān)管到位的前提下選擇適當(dāng)?shù)恼袠?biāo)項目探索開展基于網(wǎng)絡(luò)協(xié)同的專家分散評標(biāo)”這一段話，確實是內(nèi)涵比較豐富，具體怎么理解？我認(rèn)為，至少包含四層意思：一是鼓勵招投標(biāo)行業(yè)在疫情期間大膽探索“專家分散評標(biāo)”這種評標(biāo)形式，考慮到疫情防控大局對“盡量避免人群聚集”的剛性要求，我的理解，此處的“專家分散評標(biāo)”更多情況下是指“專家居家分散評標(biāo)”；二是專家分散評標(biāo)的基礎(chǔ)是網(wǎng)絡(luò)協(xié)同，也就是必須借助互聯(lián)網(wǎng)在網(wǎng)上進(jìn)行，這就對基于互聯(lián)網(wǎng)構(gòu)建完善的電子開評標(biāo)系統(tǒng)提出了明確要求，也是專家分散評標(biāo)的前置條件，如果代理機構(gòu)沒有完善的、符合招投標(biāo)法規(guī)的電子開平標(biāo)系統(tǒng)，這項工作是無法開展的；三是要選擇適當(dāng)?shù)捻椖?，要知道，招投?biāo)的標(biāo)的物門類眾多、情況復(fù)雜程度不一，并不是所有項目都適合在網(wǎng)上進(jìn)行，所以一定要選擇“適當(dāng)?shù)捻椖俊保劣谑裁词沁m當(dāng)?shù)捻椖浚?70號文沒有具體規(guī)定，這是國家政策留給招標(biāo)人、招標(biāo)代理機構(gòu)的自由裁量權(quán)，如果把“不適當(dāng)?shù)捻椖俊边M(jìn)行分散評標(biāo)，招標(biāo)人、招標(biāo)代理機構(gòu)就要依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；四是監(jiān)管必須到位，招投標(biāo)活動是公權(quán)力約束下的民事活動，法定的監(jiān)管事項就是“公權(quán)力約束”，招投標(biāo)監(jiān)管分為事前、事中、事后，這就需要電子開評標(biāo)系統(tǒng)這一專家分散評標(biāo)的必備“基礎(chǔ)設(shè)施”，必須為監(jiān)管部門提供法定的“事前、事中、事后“監(jiān)管的所有可能，以便監(jiān)管部門可以根據(jù)需要依法隨時進(jìn)行監(jiān)管。
通過以上分析我們不難發(fā)現(xiàn)，代理機構(gòu)在具體操作“專家居家分散評標(biāo)”時，最關(guān)鍵的是要解決基礎(chǔ)設(shè)施——電子開評標(biāo)系統(tǒng)——的依法合規(guī)、實用、好用問題。這個問題解決好了，專家分散居家評標(biāo)的法律風(fēng)險也就基本上控制住了。
如何去判斷一套電子開評標(biāo)系統(tǒng)是否依法合規(guī)、實用、好用的呢？
為了弄清這個問題，我專門和中招聯(lián)合信息股份有限公司負(fù)責(zé)技術(shù)的副總經(jīng)理劉永青進(jìn)行了深度交流，我們一起探討之后，總結(jié)出了一套值得用戶信賴的電子開評標(biāo)系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)具備的六個方面的特征：一是具備專家居家分散評標(biāo)期間的全方位無死角、無堵點、無斷點的、人性化的音視頻監(jiān)控系統(tǒng)，比如中招聯(lián)合電子開評標(biāo)系統(tǒng)的“電腦+錄屏十手機監(jiān)控”系統(tǒng)就可以輕松解決“評標(biāo)期間專家上衛(wèi)生間”等尷尬難題；二是具備開評標(biāo)全程操作留痕、不能隨便更改、音視頻清晰可辨的監(jiān)控和無限錄制功能，比如中招聯(lián)合電子開評標(biāo)系統(tǒng)的“侵入式+非侵入式”在線審核系統(tǒng)，就可以做到這一點，前幾天，某省監(jiān)管部門根據(jù)疫情期間的項目重要程度，需要從開標(biāo)開始，每進(jìn)行一步，都需要監(jiān)管部門在線審核批準(zhǔn)，系統(tǒng)就啟動了自帶的“侵入式”模式，確保監(jiān)管部門的事前、事中監(jiān)管到位，反之，如果項目不需要監(jiān)管部門盯著監(jiān)管，系統(tǒng)則啟動自帶的“非侵入式”模式，監(jiān)管部門如有需要可以在事后隨時調(diào)取清晰的音視頻資料進(jìn)行監(jiān)管；三是具備方便的專家在線抽取功能，這就需要系統(tǒng)提前預(yù)留可擴(kuò)展性接口，可以和各地綜合評標(biāo)專家?guī)臁⒄少徳u審專家?guī)鞜o縫對接，便于依法必招的招投標(biāo)項目、政府采購項目在線抽取專家，當(dāng)然實力強的平臺系統(tǒng)還有自己構(gòu)建的專家名單庫，可以供非依法必招項目、非政府采購項目抽取專家；四是具備遠(yuǎn)程異地在線評標(biāo)時所必須的符合招投標(biāo)、政府采購法規(guī)、企業(yè)采購流程的“授權(quán)體系下的音視頻互動系統(tǒng)”，可以輕松做到互動人數(shù)、音視頻形式、互動范圍的按需控制，比如，依法該屏蔽誰就屏蔽誰、依法在音視頻之間自由切換、只適合上傳文檔解決的事情也絕不會有音視頻形式介入，等等；五是具備良好的用戶體驗；六是具備用戶能接受的收費模式和價格。
疫情期間，資格審查對資質(zhì)、證照原件怎么要求？
問題：疫情期間，資格審查對資質(zhì)、證照原件怎么要求？
張松偉：疫情期間，屬于特殊時期。這一時期，所有經(jīng)濟(jì)活動都要服從疫情防控大局關(guān)于“應(yīng)當(dāng)盡量避免或減少人群聚集”的剛性規(guī)定。
對于招投標(biāo)、政府采購活動來講，這一時期的資格審查，和平時的招投標(biāo)、政府采購活動并沒有本質(zhì)區(qū)別，都要嚴(yán)格按照招投標(biāo)、政府采購法規(guī)進(jìn)行。只是在相關(guān)資質(zhì)、證照原件提交、查驗的方式和平時相比，要服從疫情防控大局，可以在保障“三公一誠”原則的基礎(chǔ)上，流程可能的簡化，操作程序盡可能地便利化。代理機構(gòu)在操作項目的時候，招投標(biāo)項目可以依據(jù)國家發(fā)改委170號文，政府采購項目可以依據(jù)財政部29號文，根據(jù)項目實際情況，進(jìn)行流程簡化和便利化處理，具體尺度要在招投標(biāo)和政府采購的法規(guī)紅線之內(nèi)都是可以的。比如說，平時必須現(xiàn)場遞交的，現(xiàn)在可以通過郵寄進(jìn)行；平時必須現(xiàn)場查驗核對原件的，現(xiàn)在可以采用“電子掃描+網(wǎng)上遞交+承諾制+對中標(biāo)候選人（預(yù)中標(biāo)供應(yīng)商）進(jìn)行定標(biāo)前的原件核驗”；盡可能多地采用全流程電子招投標(biāo)。
需要說明的是，現(xiàn)在是互聯(lián)網(wǎng)時代，供應(yīng)商的投標(biāo)資質(zhì)、證照真?zhèn)尾樵冸y度并不大，一般情況下，不建議大家在招標(biāo)文件（采購文件）當(dāng)中做“查驗原件”的要求。原因在于原件只有一份，供應(yīng)商（尤其是規(guī)模大的供應(yīng)商）同時參加多個項目投標(biāo)的概率很高，一個原件分身乏術(shù)，招標(biāo)文件（采購文件）要求“查驗原件”會導(dǎo)致不必要的“有競爭力的供應(yīng)商投標(biāo)無效”，從而降低項目競爭性，對招標(biāo)人（采購人）十分不利。
新冠肺炎疫情是不可抗力嗎？
問題：此次新冠病毒肺炎疫情屬于不可抗力嗎？如何界定不可抗力？
張松偉：根據(jù)《民法總則》第一百八十條和《合同法》第一百一十七條的規(guī)定，所謂不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。只要同時具備“不能預(yù)見、不能避免并不能克服”三個“不能”的客觀情況都可以被界定為“不可抗力”。
本次疫情是否屬于不可抗力呢？2020年2月10日，全國人大法工委發(fā)言人、研究室主任藏鐵偉回答媒體記者提問時表示，對于因疫情防控不能履行合同的當(dāng)事人來說，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。目前，上海高院、內(nèi)蒙古高院、浙江高院、重慶高院都已經(jīng)明確發(fā)文確認(rèn)本次疫情屬于不可抗力，可根據(jù)當(dāng)事人提出請求或抗辯，結(jié)合個案進(jìn)行審查認(rèn)定。
采購合同能否因不可抗力單方解除？須區(qū)分兩種情況妥善處理？
問題：招標(biāo)采購活動當(dāng)事人能否因為此次疫情屬于不可抗力，就隨意中止或終止采購活動，隨意解除采購合同？怎么做才對？
張松偉：當(dāng)然不能。招標(biāo)采購本質(zhì)上屬于民事活動，各方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)遵守民法“平等、公平、自由、誠實信用”的基本原則，結(jié)合本次疫情對招標(biāo)采購項目的實際情況，來依法妥善處理。
最近，我接到的很多咨詢都和這個問題情況類似。我對這些相似的問題做了歸納，比較有代表性的問題有正好十個。問題一：春節(jié)前，已經(jīng)簽訂了合同，但因為疫情采購人無法履行合同，怎么辦？問題二：因為疫情招標(biāo)活動中止或終止，作為招標(biāo)人、采購人、代理機構(gòu)，需要承擔(dān)什么法律責(zé)任，是否有義務(wù)通知已獲取招標(biāo)文件或采購文件的投標(biāo)人或供應(yīng)商？問題三：招標(biāo)人或采購人可否因疫情取消招標(biāo)投標(biāo)或政府采購活動？問題四：若疫情前已評審或評標(biāo)，評標(biāo)（審）報告送給招標(biāo)人或采購人確定中標(biāo)人或成交供應(yīng)商期間，疫情來了，招標(biāo)人或采購人如何處理？問題五：招標(biāo)人或采購人，或代理機構(gòu)的項目經(jīng)辦人被強制隔離，項目如何處理？問題六：中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，供應(yīng)商受疫情影響不能復(fù)工，如何處理？問題七：投標(biāo)人或供應(yīng)商的經(jīng)辦人被強制隔離，如何處理？問題八：投標(biāo)人或供應(yīng)商在疫情爆發(fā)期間出現(xiàn)合并、分立、破產(chǎn)等，不具備資格條件或履行能力的，如何處理？問題九：春節(jié)前招標(biāo)采購且已簽訂合同，現(xiàn)受疫情影響，中標(biāo)人或成交供應(yīng)商有些物品不能供貨，如口罩，應(yīng)該怎么處理？問題十：春節(jié)前發(fā)了中標(biāo)通知書，本來節(jié)后要簽訂合同的，但因為是服務(wù)咨詢類招標(biāo)，因疫情原因招標(biāo)人需求改變無法繼續(xù)簽訂合同，是否可以？
這些問題如何處理？大致可以分為兩大類情況來處理：第一類為當(dāng)事人的一般民事義務(wù)；第二類為當(dāng)事人的合同履約義務(wù)。
對于第一類，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法總則》第一百八十條的規(guī)定，對于“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的”，對于不能履行義務(wù)的當(dāng)事人可以予以免除民事責(zé)任。這里“免除民事責(zé)任”有兩個前提必須同時具備：一是不能履行民事義務(wù)確因“疫情”這一不可抗力造成，而非其他原因；二是對不能履行的民事義務(wù)，法律沒有規(guī)定這類行為“不適用不可抗 力”。如果不能同時具備這兩個前提條件，則不能免除不能履行義務(wù)的當(dāng)事人的民事責(zé)任。
以上問題當(dāng)中，凡是處于“招投標(biāo)活動在疫情發(fā)生之前已經(jīng)啟動動，疫情發(fā)生后合同尚未最終簽訂”的所有情況都屬于第一類。
對于第二類，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》第九十四條規(guī)定，對不能履行合同義務(wù)的當(dāng)事人，允許其單方面解除合同。但解除合同，有兩個前提條件：一是當(dāng)事人不能履行合同確實是因不可抗力所致；二是不能實現(xiàn)合同目的。如果不能同時具備這兩個前提條件，則當(dāng)事人不能解除合同。
以上問題當(dāng)中，凡是處于“疫情發(fā)生之前合同已經(jīng)簽訂完畢”的情況都屬于第二類。
不可抗力導(dǎo)致的民事費責(zé)任承擔(dān)如何計算？
問題：發(fā)生不可抗力，比如此次疫情，合同不能履行，違約一方是全部免責(zé)嗎？如果是部分免責(zé)，責(zé)任怎樣分擔(dān)？如果是疫情之前發(fā)布了中標(biāo)通知書，還沒有正式簽訂合同，疫情發(fā)生了，雙方責(zé)任承擔(dān)？
張松偉：《合同法》第一百一十七條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任?！?/span>
因此，合同正式簽訂之后，發(fā)生了不可抗力，“全部免除責(zé)任”并不是必然，還要根據(jù)情況而定。如何確定？應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》第一百一十八條和第一百一十九條。
《合同法》第一百一十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！?/span>
《合同法》第一百一十九條：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費用，由違約方承擔(dān)。”
這也就表明，在合同履行過程中，一旦發(fā)生了不可抗力導(dǎo)致一方當(dāng)事人不能履行合同時，該當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)“及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明”，也就說不能履行合同一方當(dāng)事人在不可抗力發(fā)生之后負(fù)有“及時通知對方當(dāng)事人并在合理期限內(nèi)提供證明”的義務(wù)。同時，對方當(dāng)事人也負(fù)有“采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大”的義務(wù)，當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費用，由違約方承擔(dān)；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。
因此，當(dāng)不可抗力發(fā)生之后，合同雙方當(dāng)事人不能就不可抗力免除責(zé)任達(dá)成一致，就不可抗力發(fā)生后的責(zé)任承擔(dān)發(fā)生爭議訴諸法院時，雙方當(dāng)事人是否盡到了“通知、提供證明”或者“采取適當(dāng)措施止損”義務(wù)，是人民法院作出裁決的重要考量因素。
如果是疫情之前發(fā)布了中標(biāo)通知書，還沒有正式簽訂合同，疫情發(fā)生了，雙方責(zé)任承擔(dān)？應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法總則》第一百八十條的規(guī)定來處理。
《民法總則》第一百八十條規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！迸c招投標(biāo)、政府采購活動有關(guān)的關(guān)于不可抗力的“法律另有規(guī)定”，就是《合同法》，其他法律目前尚沒有規(guī)定，因此，疫情之前發(fā)布了中標(biāo)通知書，還沒有正式簽訂合同，疫情發(fā)生了，雙方均可以依據(jù)《民法總則》第一百八十條，不承擔(dān)民事責(zé)任。
遭遇不可抗力，四種情況不能免除責(zé)任
問題：遭遇不可抗力，哪些情況不能免除責(zé)任？
張松偉：不可抗力發(fā)生之后，并不是所有情況都可以免除責(zé)任。四種情況不能免除責(zé)任：一是當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任（《合同法》第一百一十七條）；二是法律另有規(guī)定，比如，《郵政法》第四十八條規(guī)定： “因下列原因之一造成的給據(jù)郵件損失，郵政企業(yè)不承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）不可抗力，但因不可抗力造成的保價的給據(jù)郵件的損失除外”；三是在適用無過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則的侵權(quán)行為中，除非法律明確規(guī)定不可抗力成為免責(zé)事由，否則侵權(quán)行為人仍要承擔(dān)民事責(zé)任；四是金錢債務(wù)一般不適用不可抗力免責(zé)條款。
此類情況，不可抗力發(fā)生之后，不構(gòu)成不可抗力主張或者抗辯。
疫情發(fā)生之后簽訂的合同能適用不可抗力嗎？
問題：此次新冠疫情發(fā)生之后簽訂的合同，如果一方因為公司有人感染引發(fā)隔離，導(dǎo)致人手不足，不能履行合同，適用不可抗力嗎？
張松偉：疫情發(fā)生之后簽訂的合同不能適用不可抗力。
判定合同履行是否適用疫情不可抗力，關(guān)鍵在合同簽訂的時間。根據(jù)《合同法》第一百一十七條的規(guī)定，如果在疫情發(fā)生之前簽訂的合同，構(gòu)成不可抗力；如果在疫情發(fā)生之后簽訂的合同，則不構(gòu)成不可抗力。
原因在于，疫情發(fā)生之后，大家都對疫情有了基本認(rèn)知，這種情況下，當(dāng)事人之間簽訂的合同通常情況下都會充分考慮疫情對合同履行的所有不利因素。這種情況下，疫情已不再具備不可抗力必須具備的三個“不能”的必備要素。
此類合同如果因一方當(dāng)事人對疫情預(yù)計不足，導(dǎo)致合同不能如約履行，不適用不可抗力，應(yīng)當(dāng)適用“情勢變更”。
何謂情勢變更？情勢變更是指合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平。
最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋二》第二十六條規(guī)定，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。該條規(guī)定了情勢變更規(guī)則。
提問人的問題應(yīng)當(dāng)依據(jù)“情勢變更”原則，先協(xié)商解決，若達(dá)不成一致，可以訴諸法院，由法院依據(jù)情勢變更原則來進(jìn)行裁決。
本次疫情不可抗力開始時間的起點怎么計算？
問題：在招投標(biāo)活動當(dāng)中，本次疫情不可抗力開始時間從什么時間開始計算？比如，因本地疫情控制，我們的工廠3月2日才陸續(xù)復(fù)工，2020年1月10日簽訂的招投標(biāo)合同，合同約定3月20日之前交貨，怎么計算不可抗力開始的時間？
張松偉：疫情不可抗力開始時間的計算，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案例來進(jìn)行。我認(rèn)為有兩個重要考量因素，一是國家衛(wèi)生部門宣布此次新型冠狀病毒肺炎為傳染病疫情的時間；二是此次疫情對當(dāng)事人具體招投標(biāo)活動產(chǎn)生影響的具體時間。
綜合以上兩個因素，通常情況下，對于招投標(biāo)活動來說，本次疫情不可抗力開始的時間計算應(yīng)從2020年1月20日開始。對于具體事例來說，1月20日之后，本次疫情對當(dāng)事人具體招投標(biāo)活動產(chǎn)生影響的某一具體時間就是不可抗力開始時間計算的起點。
國家衛(wèi)生健康委員會官網(wǎng)信息顯示：經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，國家衛(wèi)生健康委員會于2020年1月20日在其官網(wǎng)發(fā)布了2020第1號公告，將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施；將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《國境衛(wèi)生檢疫法》規(guī)定的檢疫傳染病管理。根據(jù)《傳染病防治法》的相關(guān)規(guī)定，新型冠狀病毒感染的肺炎納入法定傳染病管理，各級人民政府、衛(wèi)生健康行政部門、其他政府部門、醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)可以依法采取病人隔離治療、密切接觸者隔離醫(yī)學(xué)觀察等系列防控措施，共同預(yù)防控制新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的傳播。
從2020年1月20日開始，隨著疫情的發(fā)展情況，全國范圍內(nèi)，各級國家相關(guān)職能部門依法對疫情防控采取了不斷升級的防疫措施。而這些措施是逐步采取的，對各地的招投標(biāo)活動造成的影響因項目不同而不同，所以在計算具體招投標(biāo)活動受本次疫情影響開始的時間時，也應(yīng)具體情況具體分析，以實際影響發(fā)生的時間開始計算。如果沒有影響，則不能計算，否則，就是對不可抗力的溢用。
提問人的具體案例情況為：工廠3月2日才陸續(xù)復(fù)工，2020年1月10日簽訂的招投標(biāo)合同，合同約定3月20日之前交貨。結(jié)合以上法律分析，我認(rèn)為，對于該中標(biāo)人而言，不可抗力開始的時間計算起點，應(yīng)在2020年1月20日之后，該中標(biāo)人的工廠因當(dāng)?shù)匾咔榭刂贫客９さ木唧w日期開始計算。
如果該工廠確因疫情影響，發(fā)生上游原材料斷供等無法克服的情況，疫情結(jié)束前無法供貨，則可以依據(jù)《合同法》第一百一十七條解除合同，自工廠因疫情停工當(dāng)日就應(yīng)當(dāng)書面通知招標(biāo)人，并附上相關(guān)證明材料，雙方根據(jù)合同約定部分或全部免除違約方的違約責(zé)任。
如果該工廠不存在上游原材料斷供等無法克服的情況，鑒于工廠3月2日已經(jīng)陸續(xù)復(fù)工，如果能購克服困難，在3月20日之前全部按照合同交貨，當(dāng)然是最好，也是中標(biāo)人贏得良好商譽的絕佳機會。如果確實不能如期交貨，可以計算一下因疫情耽誤的工期（從上述不可抗力開始的計算起點開始到2020年3月2日止），結(jié)合復(fù)工的情況（比如，和之前相比工人數(shù)量、原材料進(jìn)貨速度等），和招標(biāo)人協(xié)商順延交貨期（在招標(biāo)人接受的前提下。招標(biāo)人是否接受，應(yīng)以能否實現(xiàn)合同目的為衡量標(biāo)準(zhǔn)）。
（責(zé)編：馮君）
| 南京招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會版權(quán)所有業(yè)務(wù)指導(dǎo)單位：南京市發(fā)展和改革委員會 |
| 技術(shù)支持：江蘇皓盤軟件科技有限公司 |
| 您是本站第 1616009 位訪問者 蘇ICP備16021645號-1 |
蘇公網(wǎng)安備32010602011968
|