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“與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性”咋理解

□文／馮君

  某國(guó)企因擴(kuò)大產(chǎn)能需要新建一條生產(chǎn)線。該生產(chǎn)線工業(yè)廠房施工項(xiàng)目合同估算價(jià)已超過(guò)依法必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，該國(guó)企下屬的控股子公司甲建筑工程有限責(zé)任公司具有承接該工業(yè)廠房施工的相應(yīng)資質(zhì)。就該項(xiàng)目是否可以由甲建筑工程有限責(zé)任公司承接，招標(biāo)人內(nèi)部對(duì)此游移不定。一方面秉承“肥水不流外人田”的思想，他們想把項(xiàng)目交由其控股子公司承擔(dān)；一方面礙于“與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性”的政策約束，使他們不敢輕易將項(xiàng)目交由子公司承擔(dān)。

  在企業(yè)集團(tuán)化、多元化發(fā)展的當(dāng)下，越來(lái)越多的企業(yè)集團(tuán)不得不面對(duì)因法條規(guī)定而產(chǎn)生的抉擇。那么，如何理解“與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性”這一影響深遠(yuǎn)的關(guān)鍵性問(wèn)題呢?能與不能兩種觀點(diǎn)之間的博弈

  能與不能兩種觀點(diǎn)之間的博弈

  “與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性”的法條實(shí)際落腳于《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條第一款。其規(guī)定“與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個(gè)人，不得參加投標(biāo)?！睂?duì)照該法條的規(guī)定，業(yè)界關(guān)于“子公司是否可以參加母公司招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)”的理解并不一致。

  一種觀點(diǎn)認(rèn)為：子公司依法可以參加母公司招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)。持這種觀點(diǎn)的人士認(rèn)為，即使投標(biāo)人與招標(biāo)人存在某種“利害關(guān)系”，但如果招投標(biāo)活動(dòng)依法進(jìn)行、程序規(guī)范，該“利害關(guān)系”并不影響其招標(biāo)公正性的，就可以參加投標(biāo)。招標(biāo)采購(gòu)領(lǐng)域的資深專家毛林繁博士就是這種觀點(diǎn)的支持者。

  毛林繁認(rèn)為，與招標(biāo)人存在利害關(guān)系，且存在影響招標(biāo)公正性的事實(shí)時(shí)，子公司才不能參加母公司招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)，因?yàn)槿藗儫o(wú)法斷定，與招標(biāo)人存在利害關(guān)系就一定可能影響招標(biāo)公正性，需要有證據(jù)。當(dāng)只存在其一時(shí)，并不適用《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條第一款的規(guī)定?！翱赡苡绊懻袠?biāo)公正性”是事件不確定斷。一般人認(rèn)為的存在利害關(guān)系一定存在影響招標(biāo)公正性的可能并不一定成立，需要有證據(jù)證明其影響招標(biāo)公正性，即招標(biāo)人采用違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的方法促成該法人、其他組織或者個(gè)人中標(biāo)，以實(shí)現(xiàn)招標(biāo)人利益最大化。但這種假設(shè)是“有罪推斷”。所以，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條“可能影響招標(biāo)公正性”中的“可能”，不是一般意義上的潛在可能，而是指違反招標(biāo)公正性的事實(shí)，也就是說(shuō)，與招標(biāo)人存在利害關(guān)系，且存在影響招標(biāo)公正性事實(shí)的法人或者其他組織不得投標(biāo)，如果投標(biāo)，其投標(biāo)視為無(wú)效。舉例來(lái)說(shuō)，某集團(tuán)公司招標(biāo)，其子公司、參股、控股公司是否可以投標(biāo)?答案是肯定的!可以投標(biāo)，但不得影響招標(biāo)公正性，即招標(biāo)人招標(biāo)過(guò)程中，不得出現(xiàn)對(duì)其子公司、參股、控股公司的故意傾向行為，如資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定對(duì)其特意傾向，采用不合理?xiàng)l件限制其他投標(biāo)人等。同時(shí)，因與招標(biāo)人存在厲害關(guān)系的人參與了投標(biāo)，招標(biāo)人所有工作人員均與投標(biāo)人存在利害關(guān)系，這樣，按《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條規(guī)定，招標(biāo)人不得派代表參與評(píng)標(biāo)。只要這兩條做到了，就不能認(rèn)為本次招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)影響了招標(biāo)公正性。

  一種觀點(diǎn)認(rèn)為：子公司不可以參加母公司招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)。子公司和母公司之間的存在天然的利害關(guān)系，這種關(guān)系的存在可能導(dǎo)致子公司在參與母公司項(xiàng)目競(jìng)標(biāo)的時(shí)候，獲得比其他投標(biāo)公司更多的內(nèi)幕信息或特殊照顧，使其與其他投標(biāo)人不可能站在完全公平的起跑線上競(jìng)爭(zhēng)，即與招標(biāo)人存在利害關(guān)系就一定可能影響招標(biāo)公正性。為此，應(yīng)限制與招標(biāo)人存在利害關(guān)系的人參與投標(biāo)。

  如何界定“與招標(biāo)人存在利害關(guān)系”

  毛林繁認(rèn)為，“與招標(biāo)人存在利害關(guān)系”指與招標(biāo)人存在民事利害關(guān)系。民法中的利害關(guān)系人，指與爭(zhēng)議的法律關(guān)系或某一事件、事實(shí)或人有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人，例如，關(guān)于民法的宣告失蹤，利害關(guān)系人就是指與失蹤人有人身關(guān)系或財(cái)產(chǎn)關(guān)系的人，如父母，配偶，近親屬，債權(quán)人，債務(wù)人。

  與招標(biāo)人存在利害關(guān)系的人有以下幾種情形：①管理關(guān)系人，即進(jìn)行計(jì)劃、組織、領(lǐng)導(dǎo)、控制及創(chuàng)新等以期實(shí)現(xiàn)組織整體目標(biāo)的人，如中國(guó)建筑工程總司與中國(guó)建筑第一工程局的關(guān)系，中國(guó)建筑工程總公司是后者的管理關(guān)系人；②股權(quán)關(guān)系人，如招標(biāo)人的子公司、參股或控股公司等；③債務(wù)關(guān)系，即債權(quán)人與債務(wù)人，如與招標(biāo)人存在契約關(guān)系或是購(gòu)買(mǎi)其股票或債卷的人等；④其他依法與招標(biāo)人存在利害關(guān)系的人。

  那么，該如何理解《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條與“招標(biāo)人存在利害關(guān)系”的具體界定呢?《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例釋義》中，對(duì)該條是這樣解釋的：“與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性?？紤]到我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革還需要進(jìn)一步深化，各行業(yè)、各地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平不一，以及產(chǎn)業(yè)政策與競(jìng)爭(zhēng)政策的協(xié)調(diào)，本條沒(méi)有一概禁止與招標(biāo)人存在利害關(guān)系人、其他組織或者個(gè)人參與投標(biāo)，構(gòu)成本條第一款規(guī)定情形需要同時(shí)滿足‘存在利害關(guān)系’和‘可能影響招標(biāo)公正性’兩個(gè)條件。即使投標(biāo)人與招標(biāo)人存在某種‘利害關(guān)系’，但如果招投標(biāo)活動(dòng)依法進(jìn)行、程序規(guī)范，該‘利害關(guān)系’并不影響其公正性的，就可以參加投標(biāo)。”

  從《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例釋義》的內(nèi)容來(lái)看，子公司和母公司之間雖然存在利害關(guān)系，但如果這種利害關(guān)系不影響招標(biāo)公正性，招投標(biāo)活動(dòng)依法進(jìn)行、程序規(guī)范，就可以允許子公司參加母公司項(xiàng)目的投標(biāo)。

(責(zé)編：梁晉)