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淺議競爭性談判采購方式中的“競”與

“談”及“判”

□文／南京林業(yè)大學（210037）  高國民  徐剛

  1，前言與案例

  1.1前言

  眾所周知，我國《政府采購法》及其《政府采購法實施條例》等政府采購法律法規(guī)及規(guī)章與規(guī)范性文件，其明文規(guī)定可選用的非招標采購方式之一就有：“競爭性談判”采購方式。且財政部第74號令《政府采購非招標采購方式管理辦法》中第二條第3款又進一步明確：競爭性談判是指談判小組與符合資格條件的供應商就采購貨物、工程和服務事宜進行談判，供應商按照談判文件的要求提交響應文件和最后報價，采購人從談判小組提出的成交候選人中確定成交供應商的采購方式[1]。我們從目前部所經(jīng)歷的政府采購活動有形市場推進競爭性談判采購所呈現(xiàn)的情形看，在“競”的實施、“談”的程序、“判”的基準方面，還存在著一些有待完善與改進的問題，現(xiàn)結合案例與政府采購同行們共同探究：

  1.2背景案例：

  2018年4月江蘇某地公共資源交易中心分中心，依法為某單位開展了其所在地一水利建設工程項目用標識標牌的政府采購（估計標的值為100萬元人民幣）活動，采購人依據(jù)采購項目性質與相關采購方式適用條件，應用了政府采購活動中的競爭性談判采購方式。競爭性談判采購文件規(guī)定的響應報價文件提交截止時間后，競爭性談判活動組織者將其所有參與競爭性談判的響應報價文件資料，匯集后送達既定項目競談所在地有形市場（公共資源交易分中心）政府采購活動專屬區(qū)，交付給政府采購競談專用（評標）室的該項目競爭性談判小組。由依法組建的競爭性談判小組專家成員，按照業(yè)內常見的一般類似招標投標活動文件的評審程序方法對其競談響應報價文件進行逐一評審。在此過程中，針對有關競談報價文件存在的一些表述不清、前后不一致等具體問題，談判專家小組成員統(tǒng)一分別詢問了相關參與競談供應商代表，且逐一面核其相關材料并共同見證了佐證資料后，客觀規(guī)范地作出符合法規(guī)及競談文件要求的評判答復。競談小組談判專家程序性審查工作結束后，其專家組長告知各競談參與者，本次競爭性談判采購的最后（擬）中標成交供應商名與競爭性談判最終成交總報價（第二次即本次競采活動的最終報價），競爭性談判程序也就此結束，進入競談采購評審結果的公示階段。

  2，案例呈現(xiàn)出當前存在的主要問題

  2.1競爭性談判文件“簡扼”

  這里所說“簡扼”是簡明扼要之意，也即抓住了要點、簡單明了。根據(jù)我國《政府采購法》第38條：采用競爭性談判方式采購的，應當遵循下列程序之（一）成立談判小組、之（二）制定談判文件。由此，我們不難得知，競爭性談判活動的談判采購文件應當由依法成立的競爭性談判小組負責制定。事實上具體工作實踐中，其政府采購競爭性談判文件都是采購人或其代理機構事先參照招投標程序做法編制完成并向采購人認同合格的供應商發(fā)出的，由于競爭性談判采購可能并允許部分內容通過談判而更改，故通常競爭性談判采購的談判文件里一些實質性內容要求描述用語：如對某一競采標的物（辦公座椅）的“內涵”描述，僅用“辦公座椅”這樣的日常俗稱，來表述所反映其事物本質屬性（辦公用座椅）的總和，也即其概念內容的簡扼描述。雖然看起來是簡單明了，但因缺少其必要的“內涵”核心內容（如其材質要求是純木質？純塑料？還是塑鋼或是鋼木復合？款式要求如何？等等）以及其“外延”即所指對象的范圍（如使用具體場所與適用類別？）的界定與限定，故使競爭性談判采購文件中關于采購標的實質性內容項目的特征描述顯得過于“簡扼”而“籠統(tǒng)”，也就必然導致其投標報價的構想標的參照系各異，故其導致競爭性報價之可比性較差且其價格迥然不同，一味寄希望于談判后有所整改調整。其中求“簡”而“失”的是現(xiàn)行法律明文規(guī)定競爭性談判采購文件中應當有的如：談判程序、談判內容、合同草案條款等內容，在其競爭性談判采購文件中顯然存在缺失情形。與此同時，它在相關環(huán)節(jié)時間節(jié)點上的工作程序與操作方法，與《政府采購法》第38條之規(guī)定程序要求有所不同，諸如競爭性談判文件的制定時間節(jié)點與具體制定人問題。從上述分析可知，現(xiàn)實中政府采購項目的競爭性談判文件，并非在依法成立的競爭性談判小組開展談判前，才由談判小組制定并向被其認定合格的競談申請參與供應商發(fā)出的。但它可以符合財政部于2014年2月頒布施行的第74號令《政府采購非招標采購方式管理辦法》第8條之（一）確認或者制定談判文件、詢價通知書之中的“確認”這一關鍵詞所規(guī)定的“職責”要求，也即采購談判文件可由采購人或其代理機構事先編制，競爭性談判專家小組成員能夠“確認”其競談文件就行。而實際上競爭性談判小組成員的腦海里已把“競爭性談判文件”視作一般性“招標文件”了，故通常在競爭性談判活動程序里，并不會運用談判了解掌握而競爭性談判采購文件未能精確表明的相關采購標的專屬技術與商務信息，進而對其相關競爭性談判內容項進行合規(guī)需要且合理必要的調整修正，而是依照采購文件的原則要求評審其競爭性采購報價文件的“原則性響應”與否即可。

  2.2“競”：變異競價采購爭標

  “競”者競爭也。我國《招標投標法》和《政府采購法》關于招標方式與非招標方式采購活動中，其相關采購競標活動的投標人或競爭性談判參與者數(shù)，是否具備其競爭性的起點基本數(shù)量明確為3家（個）參與者，否則其依法需要進行的招標方式或非招標方式采購活動就不能正常開展下去（特殊情形經(jīng)主管部門批準的除外），故參與＂數(shù)量＂上的＂競爭＂是基礎與前提。其次是“競爭”的“輪次”，我們現(xiàn)在看到的實際推進的部分非招標方式采購即是通常廣泛應用居多的“競爭性談判”采購活動情形，一般情況下都會進行第二輪次或第三輪次（最終）報價競爭。其實，關于“競爭性談判”采購的競爭報價輪次？以及不同輪次下的各次競爭報價需要公開與否？若公開其具體時間節(jié)點如何定？公開全部參談響應報價人的相關報價，還是公開其中競爭性談判文件約定規(guī)則初步篩選后的部分競談響應報價人的報價？等等問題，現(xiàn)行法律法規(guī)、規(guī)章規(guī)范性文件并無針對性的具體禁止性、限制性或授權性規(guī)定，如財政部財庫【2015】135號《關于做好政府采購信息公開工作的通知》的信息管理工作專項文件中（四）政府采購項目信息的公開要求之（2）競爭性談判公告、競爭性磋商公告和詢價公告里，也沒有具體涉及競爭性談判全過程中相關階段不同輪次報價信息的公開要求，所以實際政府采購工作中存有不同操作情形，值得我們一線具體采購管理者進一步深入探究。開始走向我們國有企業(yè)的一種采購方式--“競價采購”，已經(jīng)逐漸被許多非企業(yè)型單位采購人（如高校類事業(yè)單位）所借鑒參考使用。什么是“競價采購”呢？不久前剛發(fā)布推進的ZBTB/T01--2018《非招標方式采購代理服務規(guī)范》中的“競價采購”定義是：采購人通過采購文件約定供應商資格條件、價格競爭要素和競爭規(guī)則，參與競價采購的合格供應商在約定的輪次或時限內依次提交競爭報價（或者包括其他競爭因素）并按照約定規(guī)則計算價格（或者綜合得分）排序，采購人按照約定規(guī)則確定成交供應商的采購方式【4】（競價采購通常依托互聯(lián)網(wǎng)電子平臺在線進行價格競爭）?？傊诨鶎硬少徆芾碚叩募扔杏^念里談判采購方式中“競爭性”之“競”，就只是其最終“總報價”之單因素在有限輪次里博弈“爭”標，而別無他比相“爭”了，大幅減少了競標相“爭”的核心要素如質量技術參數(shù)、服務評價指標等競爭因素，其競爭的切實全面性與充分完善性未能得到有效真實體現(xiàn)。如此這樣，由于缺少其規(guī)范而科學的競爭可比性基礎，所以我們經(jīng)常見到的相關情形是：同一交付期的、同一數(shù)量級的、同一標準下的同一采購標的，其各競爭輪次所現(xiàn)競標報價一次比一次低很多。我們認為，這樣推進競爭性談判采購，顯然就嚴重疏忽了其采購“競”的內容范圍與比較規(guī)則，如：未能就其統(tǒng)一標準下的質量等級要求、服務水準規(guī)定等完全可比項目，針對性地進行科學定性、規(guī)范量化、精確選項后開展比對，以求“公開”比、“公平”競、“公正”博，更未就競爭性談判采購標的真正建立起全方位、多視角、同標準的競比基礎體系。

  2.3“談”：事實演成空有其名

  “談”者討論也。我國《政府采購法》第38條第（四）：談判，談判小組所有成員集中與單一供應商分別進行談判。在談判中，談判的任何一方不得透露與談判有關的其他供應商的技術資料、價格和其他信息。談判文件有實質性變動的，談判小組應當以書面形式（《合同法》第11條明確：我國《合同法》第11條明確：書面形式是合同書、信件和數(shù)據(jù)電文【包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件】等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式）通知所有參加談判的供應商。這里只是說“談判”，但“談”什么？怎么“談”？“談”幾輪？這需要采購文件編制人在其競爭性談判采購文件里的“談判方案項”內加以精確表述，如果其競爭性談判采購文件中并未涉及該內容，則競爭性談判小組專家成員在開始談判前，就不只是“確認”而是“制訂”或“完善”其競爭性談判采購文件了。關于其采購文件中的競爭性談判方案問題，我們認為還是應當由依法成立的談判小組來確定（其中包括全程程序安排與具體談判問題以及內容形式：如談什么？怎么談？談幾輪？談次序？實質性內容變動程序方法等等）。現(xiàn)實情況是，所謂競爭性談判，只是徒有虛名，實際操作采購競爭性談判活動時，并不組織程序上確實且內容詳盡的“談”，而將其過程里必不可少的“競爭性談判報價文件中涉及問題相關佐證資料的核實詢問”理解為就是“政府采購競爭性談判”中的核心內容組成之“談”的全部內容程序了。因此，現(xiàn)實里人為淡化了競爭性談判采購中“談”的重要性與必要性，并顯性削減了政府采購競爭性談判采購方式中的“談”的程序內容范圍，使“競爭性談判”之“談”的形式過程與實質內容嚴重失實，真可謂是“徒有虛名”了。

  2.4“判”：只看不可比之終價

  “判”者評定也。我們看今天相關政府采購的競爭性談判采購活動，其情形通常是競爭性談判參談供應商在按規(guī)定時間遞交了競爭性談判采購（報價）文件后，不久便被要求進行第二次競爭性報價，或因某采購要素變化，導致進行了第三次競爭報價，且每一輪次競爭性報價均呈逐漸大幅降低態(tài)勢，酷似“荷蘭式拍賣”結局，最終確定其最后一次的最低報價者為擬中標成交供應商。我們從這種“判”的形式與標準上看，只能說這樣的競爭性談判活動形式程序上符合現(xiàn)行相關法律法規(guī)要求，而未能充分全面實質性符合之（即名符其實）。這是因為我國《政府采購法》第38條第5款規(guī)定：談判結束后，談判小組應當要求所有參加談判的供應商在規(guī)定時間內進行最后報價，采購人從談判小組提出的成交候選人中根據(jù)符合采購需求、質量和服務相等且報價最低的原則確定成交供應商，并將結果通知所有參加談判的未成交的供應商。很顯然，依據(jù)最后競爭性報價確定結果的前提是“符合采購需求、質量和服務相等”，這也是其報價切實可比的原則性基礎要求。那么，怎樣才為“符合采購需求、質量、服務相等”呢？其實查閱相關投標文件，是否“符合采購需求”容易判斷，而其“質量、服務相等”比較原則而寬泛，所以采購管理者的自由裁量權相對較大，容易出現(xiàn)采購預期與事實嚴重偏離甚至潛隱腐敗風險的現(xiàn)象。我們根據(jù)負責政府采購管理的國家相關職能部門有關政府采購文件精神，如《政府采購非招標采購方式管理辦法》第36條規(guī)定要求“******，根據(jù)質量和服務均能滿足采購文件實質性響應要求且最后報價最低的原則確定成交供應商******”，再結合《政府采購法》第38條之第（五）項的規(guī)定，不難分析得知，“質量和服務相等”就是指質量和服務均能符合采購文件的各項實質性要求。綜觀基層部門具體采購實踐事實，一般競爭性談判文件的實質性要求又是比較原則性的，即使有少量比較具體的情形，也只是將有關規(guī)定要求明確到某一標準（標準代號）或者某一參數(shù)（標準值）以上及以下等等，這常常又是一個較大參考范圍，具體政府采購工作實踐中難以切實進行科學比較、規(guī)范評判，最終也難以比對其規(guī)定要求核實驗收。如此分析來看，如果不對采購文件中關于采購標的中“質量與服務”相關執(zhí)行標準的相關技術數(shù)據(jù)范圍以及服務內容與水準，進行合理規(guī)范劃分、切實篩選基礎、優(yōu)選評價方法、科學量化指標，使之形成具體真實指標數(shù)據(jù)的切實可比，就不能“客觀科學”地評價說其“質量和服務相等”，進而據(jù)此綜合“判”之，其結論同樣也就難以令人信服。所謂談判采購競爭性之“判”，或將成為相關競爭性談判采購活動裁判者的“糊判”了。

  3，競爭性談判采購改進策略思考

  3.1依法遵規(guī)循章操作“競爭性談判”

  我國《政府采購法》第30條明文規(guī)定：符合下列情形之一的貨物或者服務，可以依照本法采用競爭性談判方式采購（一）招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的（二）技術復雜或者性質特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的（三）采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的（四）不能事先計算出價格總額的。此外，國務院法制辦公室于2015年8月以國法秘財函【2015】736號關于《對政府采購工程項目法律適用及申領施工許可證問題的答復》一文中，進一步明確：“與建筑物和構筑物的新建、改建、擴建無關的單獨的裝修、拆除、修繕不屬于依法必須進行招標的項目。政府采購此類項目時，應當按照政府采購法實施條例第25條的規(guī)定，采用競爭性談判或者單一來源方式進行采購”。它是對我們基層采購單位實際運用《招標投標法》及其《招標投標法實施條例》和《政府采購法》及其《政府采購法實施條例》操作采購業(yè)務行為的進一步明晰規(guī)范。2014年2月1日起實施的財政部第74號令《政府采購非招標采購方式管理辦法》第2條第3款還進一步明確了政府采購競爭性談判的概念。值得注意的是，我們具體采購管理者在具體工作實踐中，需要切實防范政府采購活動中相關管理規(guī)章要求條款的相互串用，其中一個是關于非招標采購方式的74號令《政府采購非招標采購方式管理辦法》；另一個是關于招標采購方式的87號令《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》，采購人需要正確把握與規(guī)范選擇其適用情形與條件。此外，需要精確把控其競爭性談判采購文件的“確認”，對于競爭性談判采購文件的不完善、不科學、不規(guī)范之處，應當在其采購文件“確認”之時予以糾偏整改、科學完善、集優(yōu)推進。尤其相關競爭性談判方案與程序問題，務必清楚表明：談判輪次（談幾輪？）與程序（什么次序？）問題、必談（談什么問題？）與伴隨溝通（可能了解什么？）問題、最終報價前相關（報價競爭的基礎與范圍是什么？）問題。

  3.2務必科學規(guī)范“競”切實履行“談”

  這里所言“規(guī)范”通常理解為使合乎規(guī)范（約定俗成或明文規(guī)定的標準）?！耙?guī)”規(guī)則之意，而“范”釋為限制，“競”即為競爭，“談”者討論也。實踐證明：“競”需要規(guī)則程序，否則只能是隨性而“爭”。關于是否需要公開競爭性談判報價人的第一輪次等非最終競談輪次報價問題，各地規(guī)則存有差異且其做法不同，如有的地方開展競爭性談判活動時，其首輪報價實行了類似招標投標的公開唱標程序。當然，也有不同操作方法的，如有的地方就規(guī)定競爭性談判的第一輪報價不公開唱標。還有地方管理者則如是說：“我們只公布最后報價，前幾輪報價一概保密”。我們知道，現(xiàn)行的政府采購事關信息公示公告方面的相關規(guī)定要求，主要還是財政部第19號令《政府采購信息公告管理辦法》以及財政部財庫【2015】135號《關于做好政府采購信息公開工作的通知》中的相關要求，其中并無明確針對非招標采購方式如競爭性談判采購方式不同階段相關信息公告的使采購人既能獲得“物有所值”預期標的，也能獲取“用戶滿意”服務肯定，還能取得“工作效率”與“社會效益”雙提升。

  參考文獻：

  【1】財政部第74號令《政府采購非招標采購方式管理辦法》

  【2】《中華人民共和國政府采購法》

  【3】百度百科

  【4】ZBTB/T01--2018《非招標方式采購代理服務規(guī)范》

  【5】財政部財庫2014年第214號文件《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》

  【6】《中華人民共和國政府采購法實施條例》

  【7】財政部財庫【2015】135號《關于做好政府采購信息公開工作的通知》

  【8】財政部第19號令《政府采購信息公告管理辦法》

  作者簡介：高國民，男，1962.11—，在南京林業(yè)大學基建處從事建筑工程貨物招采供管理工作36余年、高級工程師，現(xiàn)為江蘇省綜合評標評審專家（資深）庫專家、江蘇省政府采購評審專家?guī)鞂＜摇⒔K省發(fā)展和改革委評標專家。