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中招協(xié)關(guān)于PPP發(fā)布工作指南和協(xié)議范本

□文/杜宇

  2018年6月14日，中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會舉行新聞發(fā)布會，隆重推出《政府和社會資本合作(PPP)項目社會資本方遴選工作指南（以下簡稱《指南》）和《政府和社會資本合作(PPP)項目合作協(xié)議示范文本（試行）》（以下簡稱《示范文本》）。

PPP項目重要的實(shí)操規(guī)范

  【PPP項目社會資本方的遴選活動出現(xiàn)較多的適用法律法規(guī)困難的問題，亟需《指南》這類的規(guī)范性指導(dǎo)文件出臺?！妒痉段谋尽返闹贫ǎ瑸?/span>PPP模式的合同結(jié)構(gòu)提供統(tǒng)一、標(biāo)準(zhǔn)的參考，也能起到提高交易效率、合理分擔(dān)風(fēng)險、保證PPP項目規(guī)范操作的作用?！?/span>

  中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會副會長、國信集團(tuán)股份有限公司總裁、《指南》編委會副主任袁炳玉，國信集團(tuán)股份有限公司項目總監(jiān)、《指南》編寫組組長高軒，建緯（北京）律師事務(wù)所主任、編委會副主任譚敬慧等出席發(fā)布會，并作相關(guān)發(fā)言。

  袁炳玉表示，PPP項目社會資本方的遴選，對遴選活動相關(guān)方均提出了更高和更全面的專業(yè)能力要求。PPP項目社會資本方的遴選活動出現(xiàn)較多的適用法律法規(guī)困難的問題，亟需《指南》這類的規(guī)范性指

導(dǎo)文件出臺。

  譚敬慧稱，PPP項目合作協(xié)議是PPP項目的交易的核心和基石，亦是政府方和社會資本方主張權(quán)利和履行義務(wù)的根本依據(jù)?！妒痉段谋尽返闹贫?，為PPP模式的合同結(jié)構(gòu)提供統(tǒng)一、標(biāo)準(zhǔn)的參考，也起到提高交易效率、合理分擔(dān)風(fēng)險、保證PPP項目規(guī)范操作的作用。

《指南》出臺的必要性

  【遴選社會資本時PPP項目通常是將項目的投融資、建設(shè)和運(yùn)營作為整體考慮的，時常難以準(zhǔn)確匹配兩部法律的適用范圍。因此，PPP項目社會資本方的遴選活動出現(xiàn)較多的適用法律法規(guī)困難的問題， PPP項目采購亟需相關(guān)的規(guī)范性指導(dǎo)文件的出臺?！?/span>

  袁炳玉介紹，PPP項目對社會資本方的遴選過程實(shí)際上是合作雙方復(fù)雜的博弈過程，雙方通過采購程序最終就各自的利益訴求達(dá)成合意并訂立合同。因而社會資本方的采購方案是否科學(xué)、合理，采購程序是否規(guī)范，對PPP項目能否順利落地、能否保證全生命周期達(dá)到“物有所值”，具有關(guān)鍵和重要的影響。

  PPP項目社會資本方的遴選與傳統(tǒng)的工程、貨物及服務(wù)采購相比，往往具有涉及主體多、復(fù)合型標(biāo)的物、競爭變量多樣化、合同體系復(fù)雜等特點(diǎn)，對遴選活動相關(guān)方均提出了更高和更全面的專業(yè)能力要求。

  目前我國主要是通過《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》及配套法規(guī)，對涉及公共利益和使用財政性資金標(biāo)的的采購行為進(jìn)行規(guī)范。雖然PPP項目社會資本方遴選活動適用上述兩法是明確的，但是上述法律、法規(guī)具有不同的適用范圍。

  實(shí)踐中，在遴選社會資本時PPP項目通常是將項目的投融資、建設(shè)和運(yùn)營作為整體考慮的，時常難以準(zhǔn)確匹配兩部法律的適用范圍。因此，PPP項目社會資本方的遴選活動出現(xiàn)較多的適用法律法規(guī)困難的問題，采購實(shí)踐中也經(jīng)常出現(xiàn)資質(zhì)條件及評審因素設(shè)置不合理，采購程序不規(guī)范、競爭變量選取不科學(xué)等諸多的問題，PPP項目采購亟需相關(guān)的規(guī)范性指導(dǎo)文件的出臺，

  國信招標(biāo)集團(tuán)股份有限公司受中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會委托，從2017年8月中旬至2018年3月份，前后歷時8個月組織編制《指南》，并最終由中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會審定發(fā)布。

  《指南》的編制及其目的、意義

  【<指南》根據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件相關(guān)規(guī)定，梳理完善PPP項目采購應(yīng)當(dāng)遵循的法律法規(guī)體系，提示其中容易誤解和混淆的條款，為采購人及采購代理機(jī)構(gòu)具體采購工作提供規(guī)范及指導(dǎo)意見。】

  《指南》旨在提高采購工作質(zhì)量和效率，保護(hù)政府和社會資本方等各方合法權(quán)益，規(guī)范PPP項目采購工作的實(shí)施，解決現(xiàn)有PPP項目采購中的突出問題；引導(dǎo)行業(yè)轉(zhuǎn)型升級，助力政府完善制度建設(shè)。

  《指南》根據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件相關(guān)規(guī)定，梳理完善PPP項目采購應(yīng)當(dāng)遵循的法律法規(guī)體系，提示其中容易誤解和混淆的條款，為采購人及采購代理機(jī)構(gòu)具體采購工作提供規(guī)范及指導(dǎo)意見，同國家發(fā)展改革委、財政部進(jìn)一步規(guī)范PPP項目實(shí)施的要求高度一致。

  PPP項目采購涉及標(biāo)的物復(fù)雜，專業(yè)知識廣泛，通常要求服務(wù)團(tuán)隊具備工程咨詢、投融資、財務(wù)、法律等各方面的專業(yè)只是和能力。《指南》的發(fā)布與推廣，將促進(jìn)代理服務(wù)行業(yè)專業(yè)化水平的提升，促使代理服務(wù)行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

  《工作指南》通過對PPP項目采購活動的具體特征、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和發(fā)展要求的研究，總結(jié)、完善了PPP項目采購活動的一般性程序、主要工作內(nèi)容和方法、提示了各參與方應(yīng)關(guān)注的問題和風(fēng)險，為國家相關(guān)部門制定法規(guī)政策提供一些建議和思考。

  《指南》立足于中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會引領(lǐng)行業(yè)健康發(fā)展，同時兼顧政府方、社會資本方和咨詢方等各參與主體的利益關(guān)切，堅持問題導(dǎo)向，不糾結(jié)于純理論爭論，主要從政府方引入、倡導(dǎo)PPP的初衷出發(fā)，注意政策引導(dǎo)的方向性。

  《指南》注意區(qū)分《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》具體采購實(shí)施程序的不同，譬如在提出評審因素案例時，段落開頭即說明該項目屬于適用招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)體系并采用特許經(jīng)營模式的PPP項目；在具體采購程序表格前，標(biāo)明適用的法律法規(guī)體系和采用的具體采購方式，避免引起讀者的誤解和混淆。

《指南》基本內(nèi)容和特點(diǎn)

  【《指南》以采購人及代理機(jī)構(gòu)執(zhí)行采購工作為主線，給采購人及代理機(jī)構(gòu)制定采購方案和實(shí)操可能遭遇的風(fēng)險提供建議和提示；并針對一些主要問題提出解決建議和思路?！?/span>

  為規(guī)范PPP項目采購的主要程序和方法，《指南》以采購人及代理機(jī)構(gòu)執(zhí)行采購工作為主線，給采購人及代理機(jī)構(gòu)制定采購方案和實(shí)操可能遭遇的風(fēng)險提供建議和提示；并針對一些主要問題提出解決建議和思路?！吨改稀酚烧奈逭录靶颉⒕幹普f明和參考文獻(xiàn)等八個部分組成。正文有五章分別是：總則、社會資本方采購前的準(zhǔn)備、采購文件的編制、社會資本方采購程序、采購結(jié)果確認(rèn)談判及合同簽署。

  “總則”主要介紹工作指南編制的目的、依據(jù)、適用范圍及術(shù)語定義，并用圖表形式說明PPP項目社會資本方遴選活動應(yīng)適用的法律法規(guī)、主要采購方式及主要差異。

  “社會資本方采購前的準(zhǔn)備”著重介紹PPP項目進(jìn)入項目采購階段后、正式啟動法定采購程序前應(yīng)著重考慮的工作以及在策劃采購方案時需關(guān)注的重點(diǎn)問題，主要有社會資本方采購前應(yīng)具備的條件、應(yīng)適用的法律法規(guī)體系、采購方式的選擇、及兩階段招標(biāo)的程序建議。

  采購文件是采購活動的核心文件，關(guān)系著采購活動的成敗和效果?！安少徫募木幹啤币怨_招標(biāo)方式為例，講解采購文件編制的依據(jù)及所需要的相關(guān)資料、采購文件的組成等內(nèi)容，特別對采購邊界條件、競爭變量的設(shè)定、評標(biāo)辦法的制定等關(guān)鍵問題給出指導(dǎo)或建議。

  “社會資本方采購程序”以實(shí)踐中使用較多的公開招標(biāo)和競爭性磋商方式為例，對一些通用性的重點(diǎn)注意事項進(jìn)行專門說明，還以附表形式詳細(xì)說明社會資本方采購程序及具體工作內(nèi)容、注意事項及合規(guī)性風(fēng)險。

  “采購結(jié)果確認(rèn)談判及合同簽署”依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，從有利于社會資本方采購效果的角度出發(fā)，依據(jù)政府采購法律法規(guī)體系的相關(guān)規(guī)定，以采購結(jié)果確認(rèn)淡判為例，對社會資本方采購過程中的合同談判及合同簽署工作中應(yīng)考慮和注意的問題進(jìn)行說明。

  為什么制定《示范文本》？

  【國家發(fā)展改革委制定的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》和財政部制定的《PPP項目合同指南（試行）》，難以滿足合同條款具體撰寫的規(guī)范性要求。制定《示范文本》有利于解決實(shí)踐中存在的問題，規(guī)范PPP項目的實(shí)施……】

  譚敬慧認(rèn)為，PPP項目合作協(xié)議是PPP項目的交易核心和基石，亦是政府方和社會資本方主張權(quán)利和履行義務(wù)的根本依據(jù)。由于PPP項目涉及投融資、建設(shè)、運(yùn)營、管理和移交全過程，具有參與主體多、法律關(guān)系復(fù)雜、合作周期長、投資金額大等特點(diǎn)，與之相應(yīng)的風(fēng)險也復(fù)雜多樣。所以有必要制定《PPP項目合作協(xié)議示范文本》，以規(guī)范參與主體行為、完善風(fēng)險分配機(jī)制、保障公共利益實(shí)現(xiàn)、高效運(yùn)作模式、減少可能出現(xiàn)的紛爭。

  目前，國家發(fā)展改革委制定的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》和財政部制定的《PPP項目合同指南（試行）》，為PPP模式提供制定合同的指引，但是前述通用性合同指南難以滿足合同條款具體撰寫的規(guī)范性要求。隨著 PPP模式的不斷發(fā)展，由于合同缺少詳細(xì)的具體條款模型，合同歧義和爭議頻現(xiàn)。

  制定《示范文本》有利于解決實(shí)踐中存在的問題，規(guī)范PPP項目的實(shí)施。具體而言，有助于明確PPP模式核心要義、明確項目邊界條件、明確項目信息披露范圍、促進(jìn)項目風(fēng)險合理分擔(dān)、完善項目融資支持、完善投資回報機(jī)制、明確社會資本方和項目公司承擔(dān)責(zé)任邊界、明確政府定位并防范違約行為、健全項目退出機(jī)制、明確爭議解決機(jī)制，能夠?yàn)轫椖繀⑴c主體爭議化解、解決提供基本指引，有助丁項目實(shí)施過程中沖突及時化解、爭議及時解決，進(jìn)而保障當(dāng)事人合法權(quán)益。

  《示范文本》自2017年7月12日召開編制啟動會至最終成稿，編寫歷時9個月……

  譚敬慧披露，《指南》編制體現(xiàn)九大理念，一為引入?yún)f(xié)議書、通用條款、專用條款的三段式的創(chuàng)新合同形式；二為明確社會資本方就項目公司履約向政府方承擔(dān)有限追償責(zé)任的機(jī)制；三為引導(dǎo)適用工程總承包方式以實(shí)現(xiàn)品質(zhì)和高效；四為建立綜合考核的全合作期第三方績效考核機(jī)制；五為引導(dǎo)并構(gòu)建行政審批與競爭性機(jī)制結(jié)合社會資本方退出機(jī)制；六為分階段設(shè)置非強(qiáng)制性保證金，避免濫用保證金規(guī)則；七從維護(hù)公共利益角度出發(fā)，對特別事件背景下政府的介人權(quán)進(jìn)行規(guī)范性約定；八為構(gòu)建包含行政爭議解決方式在內(nèi)的多元化糾紛解決機(jī)制；九為引入政府方出資人代表見證簽約機(jī)制。

（責(zé)編：楊金亮）