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貨物招投標(biāo)中的分包問題

□文/上海國際招標(biāo)有限公司  楊浩

  貨物招投標(biāo)中的分包問題一直是業(yè)界認(rèn)識比較模糊的區(qū)域，筆者嘗試從基礎(chǔ)定義的角度人手探討分包行為的實質(zhì)，比較分析商品流通的典型模式與分包行為特征的關(guān)系，并提出在招投標(biāo)相關(guān)法律法規(guī)約束下可采取的相應(yīng)措施。

分包的定義

  “分包”名詞散見于《建筑法》、《合同法一分則第十六章建設(shè)工程合同》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》以及與上述法律相關(guān)的行政法規(guī)、部門規(guī)章中，狹義的“分包”概念集中在建設(shè)工程領(lǐng)域。但在世界銀行的標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件中，無論工程、貨物或服務(wù)都存在“分包”( subcontractor)的提法，按英文直譯為“次級立約人”，因此廣義來說“分包”亦可適用于貨物，但需要有一個更基礎(chǔ)性的定義，以便認(rèn)識分包行為的實質(zhì)。無論從我國相關(guān)的法律、法規(guī)還是世界銀行的標(biāo)準(zhǔn)文件，分包均直指次級合約的訂立，故從《合同法》的基本條款出發(fā)探尋其定義顯然是最為合適的。

  對于總包合同，《合同法》中與分包相類似的概念有“第三人履行債務(wù)”和“合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移”，但兩者存在區(qū)別。根據(jù)全國人大法工委編寫的《合同法釋義》，第三人履行債務(wù)和債務(wù)人轉(zhuǎn)移合同義務(wù)的主要區(qū)別如下：

  一、在債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)時，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)征得債權(quán)人的同意。在第三人替代履行的情況下，債務(wù)人同意第三人代替其履行債務(wù)即可，不必經(jīng)債權(quán)人的同意。

  二、在債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的情況下，債務(wù)人全部轉(zhuǎn)移義務(wù)后就退出了原合同關(guān)系，第三人成為合同新的債務(wù)人。在債務(wù)人部分轉(zhuǎn)移義務(wù)時，第三人加入到原合同關(guān)系中，和債務(wù)人共同履行義務(wù)。第三人替代履行時，第三人并未加入到合同關(guān)系中，債權(quán)人不能把第三人作為合同的主體，直接要求第三人履行義務(wù)。

  三、在債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)后，第三人成為合同關(guān)系的當(dāng)事人，如果債務(wù)人未能按照合同約定履行，債權(quán)人可以直接請求第三人履行義務(wù)，而不能再要求原債務(wù)人履行。在合同義務(wù)部分轉(zhuǎn)移的情況下，債權(quán)人可以向債務(wù)人和第三人中的任何一方要求履行。在第三人替代履行的情況下，第三人履行有暇疵的，債權(quán)人只能要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不能要求第三人承擔(dān)違約責(zé)任。

  反映“第三人履行債務(wù)”和“合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移”兩者本質(zhì)區(qū)別的是其中第二點，即分包人是否加入到承包人與發(fā)包人的合同關(guān)系中。顯然，在承包人與發(fā)包人簽訂的承包合同中，承包人與發(fā)包人為合同雙方當(dāng)事人，雖然約定了分包人，但分包人并不是合同的當(dāng)事人。而承包人與分包人簽訂的分包合同，則是一個新的合同關(guān)系，產(chǎn)生了新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，且分包人與發(fā)包人原則上并無合同關(guān)系，并不直接向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。特殊的，對于建設(shè)工程來說，為了維護(hù)發(fā)包人的利益，保證工程的質(zhì)量，適當(dāng)?shù)丶又亓朔职说呢?zé)任，即第三人（分包人）就其完成的工作成果與承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，但并不改變分包人不是承包人與發(fā)包人簽訂的承包合同的當(dāng)事人這一事實。

  而建設(shè)工程中禁止的轉(zhuǎn)包行為，是指承包人將其承包的建設(shè)工程倒手轉(zhuǎn)讓給第三人，自己并不實際履行合同約定的義務(wù)，使該第三人實際上成為該建設(shè)工程新的承包人，直接與發(fā)包人產(chǎn)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使原合同的全部義務(wù)予以轉(zhuǎn)移。轉(zhuǎn)包合同應(yīng)認(rèn)定為無效合同。

  需要注意的是，在《政府采購法》、《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令2017年第87號）以及世界銀行的標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件中，并無分包人就其完成的工作成果與承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任的特殊規(guī)定。

  商品流通的典型模式與分包行為特征的比較分析

  商品流通的典型模式

  根據(jù)是否存在中間環(huán)節(jié)，商品流通可以分為直接流通和間接流通。

  直接流通的典型特征是生產(chǎn)者——消費者，沒有中間商環(huán)節(jié)，通常出現(xiàn)在范圍比較狹窄或地域比較集中的市場中，在現(xiàn)代商品流通中占比很小。

  隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，商品的銷售范圍越來越廣，流通規(guī)模越來越大，商品的產(chǎn)銷矛盾亦不斷擴(kuò)大，不得不依靠多形式、多功能、多渠道的流通環(huán)節(jié)來緩解或解決此類矛盾。由此，各種間接流通模式發(fā)展起來，其中典型模式有：

  (1)生產(chǎn)者——零售商——消費者

  (2)生產(chǎn)者——批發(fā)商——零售商——消費者

  (3)生產(chǎn)者——產(chǎn)地采購批發(fā)商——中轉(zhuǎn)批發(fā)商——銷地批發(fā)商——零售商——消費者

  與分包行為特征的比較分析

  建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。由于建設(shè)工程的唯一性、一次性等基本特征，發(fā)包人往往經(jīng)過慎重選擇（如考察、招投標(biāo)等程序），確定與其所信任并具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包人訂立合同。發(fā)包人更加關(guān)注“承包人”這一屬性，承包合同正是基于這種對承包人的信任關(guān)系而訂立。若承包人擅自將其所承包的工程轉(zhuǎn)包給他人，或把部分工程分包給發(fā)包人不信任的第三人，顯然違背了發(fā)包人的意志。

  對于無需特殊定制的一般商品，盡管采購人也常常通過招投標(biāo)程序選擇供應(yīng)商，但其關(guān)注的并非是生產(chǎn)者如何生產(chǎn)商品，也不是中間商如何中轉(zhuǎn)買賣商品，而是商品本身的功能、性能、質(zhì)量以及交付條件是否滿足需求，即商品的“物”屬性，買賣合同正是基于對“物”的認(rèn)可而訂立。這一點從《合同法》對于買賣合同的定義亦可看出。

  《合同法》第九章“買賣合同”規(guī)定，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分。標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。出賣人應(yīng)當(dāng)履行向買受人交付標(biāo)的物或者交付提取標(biāo)的物的單證，并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)。

  從上述規(guī)定可以看出，買賣合同強(qiáng)調(diào)標(biāo)的物的交付，而非如何生產(chǎn)或中轉(zhuǎn)標(biāo)的物。只要標(biāo)的物為出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分，出賣人交付了標(biāo)的物（即將標(biāo)的物或代表標(biāo)的物物權(quán)憑證的提單置于買受人控制之下）并轉(zhuǎn)移了標(biāo)的物所有權(quán)，即履行了其合同義務(wù)，而不論該標(biāo)的物是否出賣人自己生產(chǎn)或者通過中間商中轉(zhuǎn)。即，不能因為標(biāo)的物非出賣人自己生產(chǎn)或是從中間商購買而來就認(rèn)為出賣人存在分包行為，更不應(yīng)將與“物”屬性無關(guān)的運輸物流等伴隨服務(wù)提供者作為分包。

  貨物買賣中可能存在分包的幾種情形

  根據(jù)交付的定義不同，出賣人可能還需要承擔(dān)標(biāo)的物的安裝、調(diào)試等合同義務(wù)：對于復(fù)雜的安裝、調(diào)試，特別是涉及建設(shè)工程的安裝、調(diào)試工作，由于同樣關(guān)注“承包人”這一屬性，若出賣人將該部分義務(wù)交由第三人履行，則應(yīng)認(rèn)為發(fā)生分包行為：

  對于系統(tǒng)集成項目，買方除關(guān)注所配置的設(shè)備、材料外，更加關(guān)注的是集成商的集成能力，與建設(shè)工程承包人的選擇相似，這也是基于信任關(guān)系而發(fā)生的合同。若集成商擅自將整個系統(tǒng)轉(zhuǎn)交他人實施，或未經(jīng)買方同意將其中部分子系統(tǒng)交由其他集成商實施，顯然違背了買方的意志。事實上，系統(tǒng)集成項目的合同關(guān)系應(yīng)屬于承攬合同，而建設(shè)工程合同在傳統(tǒng)民法中即屬于承攬合同中的一類。

  代理、行紀(jì)行為與分包行為的辨析

  代理

  《合同法》第九條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。當(dāng)事人依法可以委托代理人訂立合同。

  《民法總則》規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力。

  可見，代理人以被代理人名義簽訂的合同，合同雙方當(dāng)事人是被代理人與合同對方，在沒有約定代理人作為第三人履行債務(wù)的情形下，不構(gòu)成分包行為。

  行紀(jì)

  行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報酬的合同。

  《合同法》第二十二章“行紀(jì)合同”規(guī)定，行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。第三人不履行義務(wù)致使委托人受到損害的，行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行紀(jì)人與委托人另有約定的除外。

  在行紀(jì)合同的兩層法律關(guān)系中，行紀(jì)人與第三人訂立買賣合同，合同雙方當(dāng)事人是行紀(jì)人與第三人，行紀(jì)人對該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。在行紀(jì)人與委托人訂立的行紀(jì)合同中，約定行紀(jì)人為委托人從事貿(mào)易活動，即行紀(jì)人對標(biāo)的物有權(quán)處分。根據(jù)前文結(jié)論，不應(yīng)認(rèn)為行紀(jì)是分包行為。

  在招投標(biāo)相關(guān)法律法規(guī)約束下可采取的相應(yīng)措施

  《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》

  《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》（國家發(fā)改委令2005年第27號發(fā)布，國家發(fā)改委令2013年第23號修改）第二十三條規(guī)定，招標(biāo)人允許中標(biāo)人對非主體貨物進(jìn)行分包的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中載明。主要設(shè)備、材料或者供貨合同的主要部分不得要求或者允許分包。除招標(biāo)文件要求不得改變標(biāo)準(zhǔn)貨物的供應(yīng)商外，中標(biāo)人經(jīng)招標(biāo)人同意改變標(biāo)準(zhǔn)貨物的供應(yīng)商的，不應(yīng)視為轉(zhuǎn)包和違法分包。

  上述規(guī)定的最后一句中，標(biāo)準(zhǔn)貨物相對于非標(biāo)貨物而言，標(biāo)準(zhǔn)貨物即具有相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)、無需特殊定制的一般商品，而非標(biāo)貨物則應(yīng)適用于加工承攬合同。而且，該句中“供應(yīng)商”的定義并不明確，但無論供應(yīng)商是指生產(chǎn)商還是中間商，均不應(yīng)視為轉(zhuǎn)包和違法分包，正與本文結(jié)論異曲同工。

  根據(jù)前文結(jié)論，對于無需安裝、調(diào)試或者安裝、調(diào)試工作無需建設(shè)工程施工資質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)貨物，招標(biāo)文件宜規(guī)定，“只要投標(biāo)貨物為投標(biāo)人所有或者投標(biāo)人有權(quán)處分，投標(biāo)貨物非投標(biāo)人自己生產(chǎn)或投標(biāo)貨物是從中間商購買而來均不認(rèn)為投標(biāo)人存在分包行為”。若標(biāo)的物非出賣人所有或出賣人無處分權(quán)，則該買賣合同屬于效力待定合同。標(biāo)的物權(quán)利人追認(rèn)或者處分人事后取得處分權(quán)的，合同有效；反之，則合同無效，均不涉及分包行為。為避免合同無效的風(fēng)險，可以要求投標(biāo)人提供投標(biāo)貨物為投標(biāo)人所有或者投標(biāo)人有權(quán)處分的證明。

  對于安裝、調(diào)試工作需要建設(shè)工程施工資質(zhì)且允許分包的標(biāo)準(zhǔn)貨物，宜在招標(biāo)文件中規(guī)定，“投標(biāo)貨物的安裝、調(diào)試工作允許分包。投標(biāo)人擬將投標(biāo)貨物的安裝、調(diào)試工作分包的，應(yīng)在投標(biāo)文件中提供分包人的施工資質(zhì)及履約能力的相關(guān)證明”。

  對于非標(biāo)貨物且允許對非主體承攬工作分包的，招標(biāo)文件宜規(guī)定，“投標(biāo)人不得將其承攬的主要工作交由第三人完成，輔助工作允許分包。投標(biāo)人擬將其承攬的輔助工作分包的，應(yīng)在投標(biāo)文件中提供分包人履約能力的相關(guān)證明。投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)就該分包人完成的工作成果向招標(biāo)人負(fù)責(zé)”。

  《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》

  《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令2017年第87號）第三十五條規(guī)定，投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)文件的規(guī)定和采購項目的實際情況，擬在中標(biāo)后將中標(biāo)項目的非主體、非關(guān)鍵性工作分包的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)文件中載明分包承擔(dān)主體，分包承擔(dān)主體應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)資質(zhì)條件且不得再次分包。

  上述規(guī)定基本采用了《招標(biāo)投標(biāo)法》中的相應(yīng)表述，但并未規(guī)定分包人應(yīng)就分包項目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

（責(zé)編：馮君）