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招標工程合同履行時擅變項目負責人問題思索

□文／ 南京林業(yè)大學（南京 210037）高國民

江蘇東恒律師事務所（南京 210036） 張方藝

摘要：闡述了招標工程項目合同的成立與生效過程，透視了建設工程合同履行時出現(xiàn)的合同雙方問題現(xiàn)象，探析了"工程合同履行過程缺少監(jiān)督，針對違約情形缺欠追責機制，合同義務履約后期缺乏管控"三個普遍存在的問題，提出了"施行多時點簽到約束法，運用誠信黑名單警示法，增設實到/應到比處罰法"三點探索改進建議，為今后的合同管理工作提供了有益參考與借鑒。

關鍵詞：招標工程  合同履行 項目負責人  擅變 對策

1，引言

建設工程施工承包合同重要構成文件之一的中標人投標文件中，按照常理說應該是實質性響應了招標文件要求并清楚標明了擬派駐建設工程項目工地的具體項目負責人【建設部頒發(fā)的建建（1995）1號文關于《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質管理辦法》第二條表述為：項目經(jīng)理；2011年建設部頒發(fā)的建質（2011）111號文關于《建筑施工企業(yè)負責人及項目負責人施工現(xiàn)場帶班暫行辦法》第二條第二款表述為：本辦法所稱項目負責人，是指工程項目的項目經(jīng)理】人選，且載明其到工程施工現(xiàn)場進行項目施工監(jiān)督管理的職責和相關承諾，以上這些自然構成其工程施工承包合同的重要組成部分且為需要切實履行的內容。然而，當前建筑工程領域項目施工承包招標工程的實際推進過程中，并不難發(fā)現(xiàn)相關中標方（即合同乙方）擅自變更其駐場項目負責人的行為，已經(jīng)是司空見慣、習以為常的現(xiàn)象，且其已經(jīng)趨向帶有普遍性并走向常態(tài)化。由此，這種客觀顯在的、帶有普遍性的建設工程施工承包經(jīng)濟合同的違約現(xiàn)象，非常值得我們工程管理者結合現(xiàn)行工程建設領域相關法律、法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件的有關規(guī)定要求，進行深入思考、探尋對策：

2，招標工程合同的成立與生效：招采合同效力法律依據(jù)與相關要求

眾所周知，工程建設系統(tǒng)就其招標采購工程項目施工服務合同的成立與生效問題，業(yè)內雖存有不同觀點，其中一種觀點認為：建設工程項目因其具有其復雜性與特殊性，依據(jù)現(xiàn)行相關法律法規(guī)而形成的工程招標采購施工服務合同，其成立與生效的時間節(jié)點并非一個共同點，其間有一定的時間間隔，合同成立并不意味著合同生效。即中標通知書發(fā)出時合同成立，他們認為采購招標工程項目施工服務的投標文件是生成其合同之要約元素、而中標通知書則是構成合同之承諾元素，依照我國《合同法》第25條之規(guī)定，承諾生效時合同成立。即中標通知書發(fā)出時產(chǎn)生承諾生效、合同成立的法律效力。我國《招標投標法》第45條第2款也規(guī)定："中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任"，此規(guī)定充分體現(xiàn)了合同成立之后的法律拘束力。與此同時，《招標投標法》第46條還規(guī)定：招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。并且《招標投標法實施條例》第57條也再次明確了簽訂書面合同的相關規(guī)定要求。因此推出：建設工程項目招標采購形成的書面采購合同，在其合同簽訂時生效。

另一種觀點認為就工程招標采購項目的合同成立與生效問題而言，應當是合同簽訂時其相關當事人簽字或者蓋章后成立并生效即是一個時間點：因為我國《招標投標法》第46條明確規(guī)定招標工程項目的合同簽訂必須訂立書面合同，而《合同法》第32條也明確：當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立，第44條又明確：依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。目前，業(yè)內第一種觀點被廣泛認同并接受。因為通過綜合分析上述相關規(guī)定要求，可以看出其意義在于（一）規(guī)定了書面合同簽訂時合同生效。它符合我國《合同法》第44條規(guī)定要求；（二）進一步明確合同當事人的權利義務。我們也知道簽訂書面合同，一方面可以彌補中標通知書過于簡單的缺陷；另一方面可以將招標文件和投標文件規(guī)定的有關實質性內容（包括對招標文件和投標文件所作的澄清、修改等內容）進一步明晰化和條理化，并以合同形式統(tǒng)一固定下來，有利于明確雙方的權利義務關系，保證合同的履行。還需要進一步說明的是，我國《招標投標法》相對于《合同法》而言，它們雖是同位法，但從另一角度來說《招標投標法》屬于特別法，而《合同法》則是一般法。根據(jù)我國《立法法》的相關規(guī)定，即在特別法與一般法對同一問題出現(xiàn)不同的規(guī)定時，應該優(yōu)先適用特別法的規(guī)定。由此可知，對待相同問題制定的不同法律效力是特別法優(yōu)于一般法。因此，雖然二法在其合同的成立與生效時間點上存在一定的時間差，即并非在同一時點，但這并不影響其不同關鍵時點的應有法律效力。所以，我們在此特定的時間段里，既要充分認知其合同成立后的法律拘束力，從而知道我們應該怎么去做？更要切實牢記合同生效后的法律約束力，因而知道必須怎么去做？切不能厚此薄彼，更不能置若罔聞。

3，招標工程合同履行時的問題：普遍呈現(xiàn)項目負責人擅自變更現(xiàn)象

3.1現(xiàn)象一，中標人蓄意變換項目負責人：個人游說加單位承諾

我們不難發(fā)現(xiàn)，若有需要詳細注明招標文件相關要求與投標文件重要承諾的相關條款內容的，如擬派駐工程項目施工現(xiàn)場的項目負責人（即項目經(jīng)理）姓名與其承諾在項目現(xiàn)場實際參與管理工作時間與內容的。此時，投標中標人（合同簽訂乙方）相關代表首先會設法招標人說明，其投標人原投標承諾擬派駐施工現(xiàn)場項目負責人，此時到場參與實際施工管理存在一些確實特殊的現(xiàn)實情況，比如其負責的某工程項目目前正在辦理竣工交接工作，或者其自身存在重要健康因素近期不能到達現(xiàn)場等等實際狀況，不過中標人（合同簽訂乙方）完全可以換一位具有同等經(jīng)驗與相似經(jīng)歷、一樣技術等級的項目負責人（項目經(jīng)理）到達現(xiàn)場進行管理，并且隨即到場、就位管理。

若業(yè)主堅持按投標文件承諾要求行事而不同意更換人選的話，則中標單位相關代表人表示，需要將此問題上報其主要領導進行重新研究決策，再行通盤調整擬派本工程項目現(xiàn)場管理人員安排，并告之擬派本項目負責人會盡快完成其它項目管理的后續(xù)工作，隨后進場按招標文件要求與投標文件承諾內容履行管理職責，但需要一定的調整過度時間（未知待定）。招標人（合同甲方）深知即使按其投標文件承諾內容簽訂合同，但當合同簽訂后其承諾的項目負責人即刻變更為其他姓名項目負責人來現(xiàn)場管理的現(xiàn)象，在當前工程建設系統(tǒng)內較為常見與普遍，且一般招標人（業(yè)主方）因為工程項目建設工期原因，加之變更工程項目施工承包中標人的手續(xù)十分繁雜、程序眾多、時間冗長，有的甚至需要通過司法程序進行，所以通常只要原中標人能夠保證其施工工程質量不出問題，且工期承諾能夠滿足業(yè)主實際要求的，作為招標人的業(yè)主單位一般情況下無心、也無瑕事后通過司法途徑再續(xù)追責事宜。

綜合上述分析，招標人（合同甲方）在無奈情形之下，如果中標人（合同乙方）另行作出了相應的承諾保證，通常情況下招標人（合同甲方即項目業(yè)主）會綜合當前行業(yè)系統(tǒng)普遍的客觀現(xiàn)象而接受其承諾與保證的，有的由此會作出一定譴責與懲罰性的處理。所以，工程項目負責人的變更事實不論是在簽訂合同時即刻更換，還是合同履行過程中的設法替換，其工程項目承包人慣用的手法就是屆時"個人游說加單位承諾"，以實現(xiàn)最終變換現(xiàn)場項目負責人之最終目的。

3.2現(xiàn)象二，招標人默認更換駐場項目負責人：工期逼迫加信任博彩

我們最為常見的情形是：在建設工程項目合同履行初期，中標人（合同乙方）合同履約時靜悄悄地更換了合同附件（中標的投標文件）中承諾在施工現(xiàn)場負責施工管理的相關項目負責人，并已出現(xiàn)在現(xiàn)場管理人員之中，當然其需要更換的理由也十分冠冕堂皇：原投標承諾的項目負責人員已經(jīng)調離本單位，或者因病住醫(yī)院了或者交通事故后已無法正常來施工現(xiàn)場工作等等原因，故其變更屬于不得已而為之，且成為必然，項目業(yè)主只能默認。

我們可以這么說，擅自變更合同約定管理工程施工的項目負責人，是當前我國建設領域十分普遍的常見現(xiàn)象，并不是某一單位的某一建設工程項目管理中獨有的特別情形。人們似乎可以理解這一現(xiàn)象的出現(xiàn)：工程項目招標投標時所填報的擬派駐工程現(xiàn)場項目負責人，只是為了工程項目采購招標的投標需要而已，結合具體工程項目施工管理現(xiàn)場的客觀實際，施工現(xiàn)場管理可能變更其相關項目負責人，似乎成為當前建筑市場存在并能被人們接受的"當然"與"必然"。

此時，不難得知招標人已經(jīng)處于難以決策的關鍵點，簽訂合同時就同意變更投標文件的相關內容要求承諾吧！顯然是公開并事實簽訂改變了其招投標之實質性內容的工程項目施工承包合同，其行為當然是違法違規(guī)之舉【違反《招標投標法》第59條和《招標投標法實施條例》第75條之規(guī)定】；不同意變更簽約吧！又只能通過進一步的甲乙雙方間馬拉松式的反復交涉而浪費寶貴的時間，且同時工程項目的建設工期也難以承受。否則就是先停工再通過司法途徑解決問題，但其花費的精力太大、時間更長，而工程項目要求的工期更不允許如此推進。一般情況下，建設工程招標結束后項目決策者們就會不斷督察指導、不斷催促，工程工期要求也同時出現(xiàn)以日計算且倒逼其后的"催建加督建"現(xiàn)象。不得不如此的特別情形之下，招標人（合同甲方）還是抱著對中標人（合同乙方）懷有的最后一絲信任感，希望在此一博以獲彩頭。所以只能選擇一個形式上滿足采購招投標合同簽約的法定要求，而事實上可以另辟蹊徑尋求合同變更且合同雙方都可能接受的策略，即招標人默認其合同履行開始初期能有中標人承諾的駐工地項目負責人出現(xiàn)，其后的合同履行過程中若更換其工程施工管理的項目負責人，只是希望乙方能夠像其再次承諾保證的那樣，按現(xiàn)行國家相關規(guī)范標準要求順利完成其合同工程施工管理工作，確保其工程項目能夠保質按期竣工交付。這樣不得已的無奈中，也暗中助長了中標人任性更換其中標工程項目現(xiàn)場施工管理項目負責人的合同違約風氣，并使之進一步蔓延。

4，招標工程合同履約時擅換工程項目負責人問題思考

4.1思考一：工程合同履行過程缺少監(jiān)督，針對違約情形缺欠責任追究

當前，在高校系統(tǒng)內建設工程項目合同履行過程監(jiān)督管理問題是其項目管理中比較容易被輕視的薄弱環(huán)節(jié)，有時成為其管理之真空。事實上當前的合同管理問題已經(jīng)被簡化為：（1）合同歸類收集登記查找（2）項目現(xiàn)場施工管理依據(jù)之一（3）支付工程項目合同價款憑證之一，這三大主要環(huán)節(jié)的管理。高?；üこ添椖亢贤芾淼默F(xiàn)實是：如果沒有出現(xiàn)合同履行中的問題則通常只有一個主要經(jīng)辦人全程參與相關具體事項管理，分管領導承擔相應領導責任；如果出現(xiàn)了合同履行中的相關問題，則會由多部門相關人員協(xié)同參與各項管理。這里我們詮釋一下工程項目管理中常言的"監(jiān)督管理"問題。我們知道：現(xiàn)代漢語詞典解釋"監(jiān)"字意為從旁察看，而"督"字意為監(jiān)督指揮，而"管"字意為管理、過問，"理"字意為整理、使整齊；我們一般人理解的"監(jiān)管"即為監(jiān)督管理，其"監(jiān)督"有察看并督促之意、"管理"則為負責某項工作使之順利進行之意 。具體工程項目全過程管理工作實踐中，其相關經(jīng)濟合同的管理上往往部分環(huán)節(jié)是"監(jiān)而不管"、部分環(huán)節(jié)又是"不監(jiān)不管"，有時即使施行所謂"監(jiān)"也只是臨實地"過場看看"、而其所謂"管"無非是顧場面"原則說說"而已。例如針對工程項目管理中所發(fā)生的擅自變更項目負責人的違約問題，就明顯缺欠其工作責任追究機制，所以建設工程項目的甲乙雙方為此經(jīng)常是有所"意見交換"卻往往"不了了之"。長此以往"重形式、輕實質；看態(tài)度、忽效果"的話，同樣的問題必然會"依然如故"而"重復再現(xiàn)"。

4.2思考二：合同義務履約后期缺乏管控，強調工作效率缺求社會效益

我們在工作實踐中，容易發(fā)現(xiàn)其工程貨物招標采購供應合同履行的后期的管控環(huán)節(jié)是比較薄弱的，缺少相應的管控。全過程里比較強調工作效率，基本不提及社會效益。例如，在合同標的物到貨后的付款問題上就較為明顯，合同明確要求在標的物全部到貨并經(jīng)抽樣送檢合格后，支付至合同標的物全部價款的80%。實際工作過程中就出現(xiàn)了，合同標的物全部到貨后，采購人（招標人）按合同約定對所到合同采購標的物進行了隨機抽樣送檢，其結果需要一定的時間（未在合同中約定具體時間），此時投標中標人（供應商）主動提出在沒有合同預付款的前提下，合同乙方（供貨方）已將合同全部標的物送到達施工現(xiàn)場并且處于在產(chǎn)品質量檢測過程（送檢之中，時間未明確）之中，其單位資金周轉已經(jīng)十分困難，希望合同需方支付一定的合同貨款如支付70%的合同價款（考慮到檢測結果需要一段時間后才得有結論，自愿折讓一定幅度作為質量保證）。分析供應商之訴求，雖然屬于合情不合理之情形，因為其標的物質量檢測結果尚未明確，但考慮到全部合同標的物到齊且其支付款請求也有退讓保證之舉，故同意如此暫行支付部分合同價款。當該項支付款履行完成后不久，收到其抽樣送檢產(chǎn)品的質量檢測報告書，結果顯示為不合格（依規(guī)可以進行復檢，其結果還需一定時間，處于待定狀態(tài)）。這顯然是合同雙方都不愿意看到的結果，雖然表面上看其工作效率提高了稍許，但其所產(chǎn)生的社會不良影響卻很大，也就是其社會效益不佳。未能實現(xiàn)招標采購全程管理工作目標"經(jīng)濟效益、社會效益、工作效率"三提高。

4.3思考三：招標合同內容擅變缺略核證，忽視法治要求缺欠循規(guī)遵章

我們所認知的這一領域所謂"核證"是指除合同雙方外的第三方對合同的雙方或者某一方提出或者作出的合同內容變更項目所進行前后比對分析與事由核實盤查后的判斷證明。而我們現(xiàn)實工作中，就合同載明工程項目負責現(xiàn)場管理的項目負責人（作為要約而構成合同的投標文件附件中所載明的具體人員）的合同單方面變更問題，就缺略了這一意義上的"核證"工作環(huán)節(jié)，才導致工程施工方變更項目負責人任性而為、易如反掌。我們認為是其思想上并未真正把它當作是合同的變更問題而加以慎重考慮，且據(jù)相關管理規(guī)范與規(guī)章制度要求進行相關核實與證明而有序推進，這也說明基層有關工作人員忽視了本領域的廣泛法治管理要求，輕視了工程建設社會治理的客觀必要性，漠視了維護管理工作法律至上的權威重要性，即具體工作實踐中沒有能夠嚴格遵循現(xiàn)行相關法規(guī)與規(guī)章要求辦事、以法定程序推進工作。這里強調的是依據(jù)《合同法》、《招標投標法》、《政府采購法》等法律以及配套法規(guī)如《招標投標法實施條例》《政府采購法實施條例》與規(guī)章如七部委局30號令《工程建設項目施工招標投標辦法》等推動其相關管理工作。

5，防范招采工程合同履行時擅換項目負責人對策探索

5.1探索一，施行多時點簽到約束法：實施每日4個時間點指紋或者刷臉簽到

面對建設工程項目的管理客觀狀況，其現(xiàn)場負責施工管理的項目負責人實際履職在現(xiàn)場的工作時間問題，我們認為可以實施每日4個不定時間點指紋確認或者刷臉簽到法，即不定時的上午二個時間點（如在8:00-9:00與10:00-11:00時間范圍內各選某一點）和下午二個時點（如在2:00-3：00與4:00-5:00時間范圍內各選某一點）的項目負責人指紋確認或者是刷臉簽到（可由監(jiān)理工程師采用固定式的相關儀器定時在規(guī)定時間段并在固定地點進行指紋或刷臉確認；或是采用便攜式袖珍儀簽到器進入施工現(xiàn)場進行實時指紋或刷臉簽到），用這樣的現(xiàn)場簽到方法來監(jiān)督并保證項目負責人在場管理工作的實際時間，同時定期根據(jù)儀器實際記錄數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計分析，用于考核合同履約狀況并參照合同約定進行相應的獎懲。

5.2探索二，運用誠信黑名單警示法：實際合同履約信息即時報備到管理平臺

經(jīng)濟合同的履行評價是我們工程建設系統(tǒng)誠信建設的重要組成部分，當然這個評價必須以事實為依據(jù)、以法規(guī)為準繩、以合約為基礎，且與當?shù)氐钠髽I(yè)誠信信息化管理平臺進行鏈接聯(lián)動，及時準確反映投標中標企業(yè)全范圍業(yè)務合同履行的誠信動態(tài)信息，供相關方面管理者參考分析現(xiàn)實狀況、把控調整工作計劃、穩(wěn)步推進各項管理。規(guī)范使用管理平臺統(tǒng)一建立的本系統(tǒng)的誠信黑名單信息資料，并促進工程建設各方與相關行業(yè)管理方鏈接聯(lián)動（運用互聯(lián)網(wǎng)+新媒體）：讓失信者一處失信、處處受限、事事被疑、次次有阻、無處生存。從而能夠讓建筑市場主體成員的思想上"從不得不誠信、走向不敢不誠信、實現(xiàn)不愿不誠信"之目標。

5.3探索三，增設實到/應到比處罰法：合同應付款等于實到/應到之比*合同價

如果有建設工程施工合同的施工方（投標中標人）出現(xiàn)違約情形，對其進行經(jīng)濟處罰是目前眾所周知的通行做法，但是一般又都是"關注在口上、思考在會上、措施在紙上"，所以過去工程項目管理方面的合同違約結局：要么是工程質量進度較滿意，一般就不了了之；要么就是工程質量進度差強人意，就客觀地評說一番或象征性處罰一下、不痛不癢。如此操作管理，顯然是其形成違約成本過低，容易導致該問題屢禁不止。我們認為這一事關合同違約成本，直接影響著合同不折不扣地完成的問題，務必應當引起管理者的高度重視。實踐證明，工程項目施工服務合同的違約常見情形之一，就是其建設工程現(xiàn)場項目負責人明確申請轉換或者暗度陳倉擅自變更的合同違約問題。這里通常是指合同項目管理中負責施工現(xiàn)場管理的項目負責人，變更為非投標文件（即合同附件）承諾的項目負責人選即為施工承包合同的違約行為；還有負責現(xiàn)場管理的項目負責人名并未變更，而是經(jīng)常不來或者未經(jīng)同意而擅自委托他人代理或者經(jīng)常在現(xiàn)場時間比較短促，每天實際在現(xiàn)場僅僅不足1小時而已（即未按合同載明的如一周5天、每天8小時時間履行等），則建議在其工程項目施工服務招標文件的擬簽合同主要條款內容里，明確投標人中標后所簽合同實際履行時，其合同價款（全部還是部分必須在其工程招標文件的中標擬簽合同主要條款與實簽合同具體條款中加以明確）結算支付將按其項目負責人實際在現(xiàn)場履行管理工作的時間與合同載明應該在施工現(xiàn)場履行管理職能的合同約定時間之比例與合同全部或部分價款之乘積計算其應付款項：即按其實到時間/應到時間之比乘以該項目合同總價款（或者合同載明的部分價款）額結算其合同實際應該支付的款項，當然其已履行書面變更手續(xù)并得到招標人（合同甲方）書面批準同意的除外。通過大幅度提高其經(jīng)濟合同違約的成本來約束工程建設項目負責人（投標擬派的項目經(jīng)理）確實按合同約定到建設工程施工現(xiàn)場進行項目施工管理工作，充分兌現(xiàn)所簽合同的承諾，有效維護其合同的嚴肅性和法律的權威性。

6，結語

擅自更換中標工程項目投標文件中明確承諾到場進行項目施工管理的項目負責人，是目前建設工程系統(tǒng)十分普遍的現(xiàn)象，還是項目建設甲方（招標人）不愿意看到且又無奈，有時且不得不接受的非正常情形，形成如此情況其原因是多方面的、更是錯綜復雜的。如建設工程項目招標時需要填報有相應資格的（如國家一級建造師資格）項目負責人選，有時還需要去開評標現(xiàn)場進行擬派項目負責人的施工組織設計問題答辯等，而有的投標人企業(yè)里具有這樣資格條件的項目負責人又很少，難以應對投標人不斷參與建筑市場工程項目招標投標所承諾中標后擬派駐施工現(xiàn)場進行施工管理人員的實際需要，有時一個項目負責人選用于同時向幾個工程項目施工服務招標的投標，如果都中標就無法兼顧，違約就成為了必然。故此類變換項目負責人的問題業(yè)內已習以為常并形成相互仿效的不良風氣了。要想根本性解決這一問題，必須確實強化法律法規(guī)意識，通過切實有效的如高違約成本等措施方法來實現(xiàn)"有法必依、有規(guī)必循、有章必遵、違者必究、究者必嚴"之法治化管理新局面，努力開創(chuàng)建設工程項目合同管理工作新常態(tài)。

參考文獻：

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【2】國家計委政策法規(guī)司  國務院法制辦財政金融法制司 《中華人民共和國招標投標法》釋義【M】 中國計劃出版社

【3】高國民 高?；üこ特浳镎袠瞬晒┍O(jiān)督與管理探說【J】招標與投標2017（03）

【4】  高國民 工程貨物招標采供后評估研究【J】建筑經(jīng)濟2015（01）

【5】 高國民 黃學明 臧蓉 楊光友 高校工程貨物采供招標"物有所值"應用探討【J】 《工程經(jīng)濟》2017年第01期

作者簡介：高國民（ 1962.11- ），男、江蘇南通人，高級工程師，南京林業(yè)大學基建處工作，從事基本建設材料設備采購與管理 30余年，主要研究對象：材料與設備采購招標投標管理、工程管理、材料與設備管理科學化?，F(xiàn)為南京招標投標協(xié)會理事、江蘇省教育基本建設學會材料設備專業(yè)委員會副主任、江蘇省政府采購材料與設備專業(yè)招標評標專家、江蘇省房屋建筑和市政基礎設施工程招標評標專家、江蘇省發(fā)展和改革委員會材料與設備招標評標專家、中國建筑學會會員、建筑經(jīng)濟分會第七屆理事會理事與建設工程招投標專業(yè)委員會委員

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