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統(tǒng)一招投標(biāo)法規(guī)

——談法律與規(guī)章的修改

□ 文／馮松林、曹孚兵、馮建高

  統(tǒng)一招投標(biāo)法規(guī)是指對(duì)現(xiàn)行招標(biāo)、投標(biāo)法律的修訂達(dá)到立法、司法統(tǒng)一以及各級(jí)政府、部門依據(jù)上位法對(duì)已經(jīng)制定、施行的規(guī)章進(jìn)行清理、修改達(dá)到統(tǒng)一。

  招標(biāo)與投標(biāo)原始的概念是某一特定商品交易公開競價(jià)拍賣方式，在現(xiàn)代商品市場交易中區(qū)別于邀標(biāo)、競爭性談判、磋商、單一來源采購等交易方式，它有著更為嚴(yán)格的法定程序與操作步驟，以促進(jìn)公平、公正、公開的商品交易秩序的建立與交易行為實(shí)現(xiàn)；它是商品市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，同時(shí)又反哺于商品市場，促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步、技術(shù)革命與商品質(zhì)量提高。

（一）

  為適應(yīng)改革開放、商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，我國于2001年1月1日《招投標(biāo)法》施行，2003年1月1日《政府采購法》（2014年8月31日修訂）施行；兩法實(shí)施條例相繼出臺(tái)。隨后，國務(wù)院及各部委相繼出臺(tái)關(guān)于工程投標(biāo)人資格預(yù)審、勘探、設(shè)計(jì)、施工招標(biāo)、專家?guī)?、監(jiān)理、擔(dān)保、信息公開、總包、分包、自行招標(biāo)、評(píng)審、貨物、公告、代理、市場管理等16個(gè)號(hào)令22個(gè)規(guī)范性文件①。

  省一級(jí)政府職能主管部門又相繼出臺(tái)一系列招投標(biāo)方面的規(guī)范性文件，華東某省頒布的條例、規(guī)定等文件出臺(tái)的達(dá)33件之多②。全國幾十個(gè)省及中央直轄市都相繼出臺(tái)了關(guān)于招投標(biāo)規(guī)范性文件。

省轄市也發(fā)布了大量規(guī)章及規(guī)范性文件，某省地級(jí)市多達(dá)13個(gè)以上；僅其中一個(gè)地級(jí)市就出臺(tái)了招投標(biāo)方面的規(guī)定、辦法等規(guī)章百余件，全國各省、市出臺(tái)的有關(guān)招投標(biāo)規(guī)章與規(guī)定數(shù)量可觀。

  區(qū)、縣一級(jí)地方政府依據(jù)《立法法》也自行制定有關(guān)招投標(biāo)方面的地方性規(guī)章，其數(shù)量之大更不可小視。

  筆者應(yīng)邀參與由華東某省招標(biāo)辦、省招投標(biāo)協(xié)會(huì)分別組織的對(duì)招投標(biāo)規(guī)章的清理工作；參與項(xiàng)目組組織的專家、省政府職能部門負(fù)責(zé)人參加的《招投標(biāo)法》修訂的專題會(huì)議，深切感悟到招投標(biāo)領(lǐng)域的規(guī)章令出多門、限制潛在投標(biāo)人投標(biāo)、地方保護(hù)主義盛行，從而導(dǎo)致有法不依，串標(biāo)、圍標(biāo)違法行為屢禁不止，有的重大工程因違法招標(biāo)、投標(biāo)造成重大事故；人員死傷、財(cái)產(chǎn)損失嚴(yán)重；有的侵吞國有資產(chǎn)造成大量國有資產(chǎn)流失；有的侵害業(yè)主（招標(biāo)人）合法權(quán)益；從公布的建設(shè)工程重大責(zé)任事故犯罪與職務(wù)侵占、瀆職犯罪案件事實(shí)看，有的直接與招投標(biāo)有法不依有關(guān)；有的地方性規(guī)章雜亂給不法分子利用招投標(biāo)實(shí)施違法行為提供了便利，給人民生命財(cái)產(chǎn)造成重大損失。

（二）

  中共十八大五中全會(huì)向全黨、全國明確指出加強(qiáng)中國法制建設(shè)、依法治國的方略；清理規(guī)章、統(tǒng)一招投標(biāo)法規(guī)刻不容緩。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)對(duì)《中華人民共和國招投標(biāo)法》和《政府采購法》（下稱“兩法”）的起草立法有一定影響；十五年來，中國市場經(jīng)濟(jì)地位更加明顯；民營資本、社會(huì)資本在十八大四中、五中全會(huì)政策指引下，比以往任何時(shí)候都更加活躍地參與基礎(chǔ)設(shè)施、公共事業(yè)等原本屬于政府壟斷性行業(yè)的投資建設(shè)中，集中反應(yīng)在PPP項(xiàng)目運(yùn)作上；混合所有制企業(yè)與私營資本渴望更加公平、公正、公開便捷的市場交易方式出現(xiàn)；創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展、側(cè)結(jié)構(gòu)改革呼喚更加統(tǒng)一、規(guī)范的招投標(biāo)法規(guī)；商品經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展呼喚加速對(duì)不適應(yīng)的法律、規(guī)章的立、廢、改，出臺(tái)新的法規(guī)以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要。

  關(guān)貿(mào)總協(xié)定的加入、以及1月18日開始的達(dá)沃斯論壇進(jìn)一步推進(jìn)全球經(jīng)濟(jì)一體化；“一帶一路”戰(zhàn)略把改革開放的中國市場推向全世界；沿線一百多個(gè)國家的企業(yè)與私營投資者參與“一帶一路”投資更需要一個(gè)穩(wěn)定、公平、公開、公正的招投標(biāo)市場秩序。

  中國政府在《WTO協(xié)議》第二條中莊嚴(yán)承諾“中國應(yīng)該統(tǒng)一、公正和合理的方式適用和實(shí)施中央政府有關(guān)影響貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)（TRIPS）或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施以及地方各級(jí)政府發(fā)布或適用的地方性法規(guī)、規(guī)章及其他措施（統(tǒng)稱為法律、法規(guī)及其他措施）”。

  無論從國內(nèi)或國際哪一個(gè)角度考量，統(tǒng)一招投標(biāo)法規(guī)均有充分的理由與現(xiàn)實(shí)意義。

（三）

  當(dāng)前，對(duì)“兩法”的修改，學(xué)者與企業(yè)家的意見大致歸納為兩種，一種是“維持說”，第二種是“合并說”?！熬S持說”的最強(qiáng)音來自政府職能部門、機(jī)關(guān)，簡言之為上層，其中最重要的觀點(diǎn)是維持《政府采購法》的單獨(dú)存在，九屆人大第二十八次會(huì)議修正通過《采購法》，認(rèn)為該法就是為政府采購量身定制的；對(duì)采購方式《采購法》第四條十分明確規(guī)定采購“適用招投標(biāo)法”；人為即便需要修改也只能在該法內(nèi)容上調(diào)整，法條上增減，實(shí)施辦法上補(bǔ)充，但對(duì)該法整體構(gòu)架、布局不得大幅改動(dòng)。

  “合并說”認(rèn)為：1、兩法主要采購方式相同，都是用招投標(biāo)方式實(shí)施采購；2、采購的主體資格相似，都是招標(biāo)人（招標(biāo)代理人）身份出現(xiàn)在公示與標(biāo)書中；3、采購商品分類相似（相同），采購一般均為貨物、服務(wù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)，這與《WTO協(xié)定》國際條約接軌；《招投標(biāo)法》第三條與《政府采購法》第二條相同或相似；4、基本原則相同，《招投標(biāo)法》第五條與《政府采購法》第三條規(guī)定相似或相同；5、招投標(biāo)程序相似，《招投標(biāo)法》將招標(biāo)程序設(shè)計(jì)在第二章（招標(biāo)）、第三章（投標(biāo)）、第四章（開標(biāo)、評(píng)標(biāo)、中標(biāo)）內(nèi)，而《政府采購法》設(shè)計(jì)在第二章（政府采購當(dāng)事人）、第三章（政府采購方式）、第四章（政府采購程序）、第五章（政府采購合同）內(nèi)；6、兩法對(duì)不需要通過招投標(biāo)的都作出相似規(guī)定，如《采購法》第二十六條第二、三、四、五、六款；而《招投標(biāo)法》規(guī)定在第十七條及實(shí)施條例中；7、“兩法”的實(shí)施條例對(duì)兩法在投訴、法律責(zé)任、爭議處理等分別作出相似的補(bǔ)充規(guī)定等。

  筆者贊成第二種觀點(diǎn)“合并說”，除上述理由外還有以下理由：

  兩法合并更有利于市場商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展。例如我國1999年10月1日施行的《合同法》，它的前身有《經(jīng)濟(jì)合同法》、《對(duì)外貿(mào)易合同法》、《技術(shù)合同法》三法并存。三法分別調(diào)整不同民事法律關(guān)系但性質(zhì)相似，三法合并成為統(tǒng)一《合同法》后更有利于執(zhí)法、司法；實(shí)踐已經(jīng)予以證明。八章《合同法》其總則設(shè)計(jì)十分合理、科學(xué)、概括、統(tǒng)一；分則設(shè)計(jì)為三十五章，包容了各類不同合同的個(gè)性；布局合理；與上位法《民法通則》相緊扣，對(duì)規(guī)范促進(jìn)貨物流通與商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮了巨大作用。美國將招投標(biāo)與政府采購統(tǒng)一在一部法律中。將“兩法”合并、有利于我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，更有利于中國商品參與全球大流通。

  清理地方規(guī)章、消滅“地方割據(jù)”，保持大法統(tǒng)一，意義更為重大。國務(wù)院關(guān)于清理地方性規(guī)章作出明確的規(guī)定；地方政府設(shè)立的規(guī)章清理小組正對(duì)各類規(guī)章修改；廢止一切有悖上位法的規(guī)定；對(duì)有關(guān)以“資格入庫單位”、“誠信單位”、“在本區(qū)域設(shè)有分機(jī)構(gòu)”等常有地方保護(hù)主義的地方規(guī)范性文件限制潛在投標(biāo)人投標(biāo)的條款必須清除；對(duì)同級(jí)政府各部門之間設(shè)立的相互重疊的規(guī)章進(jìn)行合并；違反上位法的予以清除廢止。修改的規(guī)章上報(bào)備案，通過政府信息平臺(tái)發(fā)布。

（四）

  統(tǒng)一招投標(biāo)法規(guī)修訂幾點(diǎn)建議：

  無論“合并說”還是“維持說”，都必須適應(yīng)創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)、側(cè)結(jié)構(gòu)改革、經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要。當(dāng)下，應(yīng)當(dāng)對(duì)“兩法”及部頒規(guī)章應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審視，根據(jù)十八屆三種全會(huì)、四中、五中全會(huì)精神，結(jié)合十多年來“兩法”司法實(shí)踐，結(jié)合“一帶一路”戰(zhàn)略實(shí)施與混合所有制的推行進(jìn)行修改：

  一、關(guān)于布局與結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)。應(yīng)加強(qiáng)總則設(shè)計(jì)，針對(duì)不同采購主體（政府、經(jīng)濟(jì)實(shí)體、企事業(yè)單位等）、不同商品（貨物、服務(wù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)）而設(shè)計(jì)一個(gè)統(tǒng)分結(jié)合、包容兼顧、權(quán)威統(tǒng)一的頂層設(shè)計(jì)方案。

  二、關(guān)于招、投標(biāo)法適用領(lǐng)域：修訂后的新招法雖然是國內(nèi)法但必須面向全球，與WTO規(guī)則相接軌，充分考慮外商參與一帶一路沿線國家企業(yè)的PPP項(xiàng)目投資建設(shè)的競標(biāo)活動(dòng)，調(diào)整適用范圍、法域空間。

  三、關(guān)于適用招投標(biāo)法的范圍：不僅從建設(shè)工程方面考量，更應(yīng)將知識(shí)產(chǎn)權(quán)、服務(wù)、貨物作為招標(biāo)對(duì)象載入新法，將貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易作為招投標(biāo)的范圍?！恫少彿ā返诙l所指工程，在我國禁止BT項(xiàng)目運(yùn)作后已無實(shí)際意義；工程施工及一切加工承攬實(shí)際只是另一種形式的服務(wù)而已，不應(yīng)單列。

  四、關(guān)于招標(biāo)人：依法招標(biāo)的可以是中國私營、民營企業(yè)，政府國資、外商在華設(shè)立的企業(yè)，一切符合我國《公司法》及相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定設(shè)立的具有民事權(quán)利能力、行為能力的獨(dú)立法人以及它們委托的代理人，均有招標(biāo)資格；可以通過招標(biāo)選擇招標(biāo)代理人。

  五、應(yīng)吸收地方規(guī)章中合理部分充實(shí)到新法中（特殊的除外）；統(tǒng)一“兩法”的兩個(gè)實(shí)施條例；力避各級(jí)政府重復(fù)制定實(shí)施辦法；同一個(gè)政府各部門之間重復(fù)制定實(shí)施辦法現(xiàn)象。

  六、修訂后的新法對(duì)強(qiáng)制性招標(biāo)、不招標(biāo)的范圍作出明確規(guī)定；對(duì)遠(yuǎn)程電子招標(biāo)及相關(guān)招投標(biāo)方式作出規(guī)定；與側(cè)結(jié)構(gòu)改革相適應(yīng)；對(duì)不同商品（貨物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、服務(wù)），不同采購對(duì)象（中國政府、企業(yè)法人、外國法人等）制定具體條件與標(biāo)準(zhǔn)，包括對(duì)等原則、最惠國待遇與國民待遇的適用。

  七、我國《刑法》233條串通招投標(biāo)罪的罪狀已經(jīng)予以規(guī)定，為打擊招投標(biāo)領(lǐng)域中的犯罪，新法應(yīng)對(duì)招投標(biāo)領(lǐng)域犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)予以適當(dāng)提高，主要表現(xiàn)在加大經(jīng)濟(jì)處罰量刑幅度。

  八、對(duì)《招法》第三條以及《采購法》中相應(yīng)條款關(guān)于“招標(biāo)項(xiàng)目的具體范圍和標(biāo)準(zhǔn)……報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)”應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整。法律由全國人大常委會(huì)制定，適用于中國境內(nèi)包括政府在內(nèi)的每一個(gè)平等的民事主體，故在修改后的招投標(biāo)法中不應(yīng)過多體現(xiàn)政府至上的表述，易使投標(biāo)人產(chǎn)生以權(quán)代法的聯(lián)想，在“一帶一路”項(xiàng)目建設(shè)中尤為重要。如有相關(guān)規(guī)定可通過立法或司法解釋予以規(guī)定、釋明。

  九、新法制定與修改機(jī)構(gòu)必須杜絕政府職能部門至上的現(xiàn)象。由實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富的專業(yè)立法機(jī)構(gòu)、部門的專業(yè)人士做立法、修法專業(yè)的事。參照世界商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)及英、美、法等國家關(guān)于招標(biāo)法方面立法經(jīng)驗(yàn)，聽取我國審判檢察機(jī)關(guān)、職能部門、專家學(xué)者、行業(yè)協(xié)會(huì)意見，提高修改立法水平，使修訂后的招投標(biāo)法的法律體系更加科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)、實(shí)用，做好頂層總體設(shè)計(jì)至關(guān)重要。

  十、要處理與日俱增的招投標(biāo)糾紛、投訴，應(yīng)將爭端處理機(jī)制寫入新法之中。FIDIC合同文件作為一種國際慣例載入WTO文件中，其中之一的《設(shè)計(jì)采購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》第20.2~20.5條中專門設(shè)置爭端裁決委員會(huì)，參照該文件，修訂《招投標(biāo)法》應(yīng)將爭端處理機(jī)制載入其中，減少訟爭與招投標(biāo)成本。

  十一、新法修訂與修改參照《合同法》的起草、修訂的經(jīng)驗(yàn)，雖這兩部法分別屬于行政與民法范疇，但《合同法》起草、修訂的總體設(shè)計(jì)、總則、分則的結(jié)構(gòu)布局，包容兼顧的做法，對(duì)招投標(biāo)法、采購法的修訂有借鑒與指導(dǎo)意義。

  十二、“兩法”修訂應(yīng)充分吸收司法實(shí)踐以及地方規(guī)章的精華充實(shí)到總則或分則中；有效阻止地方兩頭立法；無疑，新法的誕生，對(duì)地方規(guī)章又面臨一次再修改，將產(chǎn)生新一輪的規(guī)章清理與立、改、廢。站在國家統(tǒng)一立法高度，揚(yáng)棄舊法是做好統(tǒng)一招投標(biāo)法規(guī)的關(guān)鍵之一。

作者單位：

江蘇東南律師事務(wù)所

江蘇國諾律師事務(wù)所

2017年1月23日

參考書籍：

  1、《建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)法規(guī)匯編》（江蘇省招標(biāo)辦2013）；

  2、《民事審判常用法規(guī)匯編》（江蘇省高院）。

  3、《中華人民共和國合同法》；

  4、《中華人民共和國招投標(biāo)法》；

  5、《中華人民共和國政府采購法》；

  6、《中華人民共和國民法通則》；

  7、《國際通用民商事規(guī)則》（九州出版社）；

  8、《設(shè)計(jì)采購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》（機(jī)械工業(yè)出版社）；

  9、《PPP犯罪預(yù)防》。