南京招標投標云網
南京招標投標協(xié)會主辦
南京招標投標云網
南京招標投標協(xié)會主辦
PPP競爭性談判與風險管控
馮松林
特許經營（PPP）項目試點工作在我國逐步推開；國家、各省市挑選的首批入庫試點項目正進入實施階段。特許項目的政府職能部門（提出機構、實施機構）、招標代理人、評估機構、投標人、律師、會計師中介機構參于特許項目及特許經營者的招標與競爭性談判工作。筆者在參于了安微蚌埠、京津冀唐山、江蘇胎盱縣、南京市浦口地區(qū)特許經營（PPP）項目法律保障的實踐，就競爭性談判在項目招標中的應用和風險管控談談幾點看法，錯漏之處敬請同仁指正。
一、競爭性談判被頻繁使用的背景、原因、風險
在組織試點特許經營項目招標過程中有的部門主張以競爭性談判方式為主、弱化公開招標；有的想用競爭性談判方式代替公開招標；有的地區(qū)在特許經營項目招標中直接、頻繁使用競爭性談判方式，使用的頻率高于公開招標。究其原因是多方面的，主要有以下幾種：
一是標書制作問題形成流標所致：標書中招標人對投標人資格條件和.業(yè)績要求苛刻限制潛在投標人投標；業(yè)主不提供或不完全提供項目建設運營的配套設施，如特許項目用地的拆遷，公路、燃氣自來水、電力等設施配套等；特許經營合同中對特許經營期限與項目產品價格失衡，投資人投入與回報不成比例，在特許期間難以收回投資成本；特許經營期滿后業(yè)主要求項目公司名下資產無償全部交回不予補償；政府對項目公司運營的行政干預權力過大等，導致特許經營項目及特許經營者的公開招標流標；二是招標人開標前早已內定中標人、特許項目議標給合作的關聯(lián)企業(yè)，招標活動只是形式；三是在特許項目實施方案后招標標書中載入排外或限制性條款，限制轄區(qū)以外的潛在投標人投標、將轄區(qū)以外的潛在投標人排斥在外；四是作為招標人的當地政府的政府債務重、履行特許經營協(xié)議的能力差、誠信度低、當地法制環(huán)境差；五是設立的特許經營項目公司股權比失衡，政府授權簽約的國資公司及其指定的在項目公司中持股公司所持股權與社會資本股權比例不合理，違反公司法同股同權的一般性規(guī)定、股權結構失衡；六是特許項目的政策性補貼未能依法返還給特許項目公司,被政府授權參與項目公司股東會的關聯(lián)一方占有，并以此作為在項目公司出資注冊資金等，凡此種種不一一列舉。上述情況的出現是導致特許項目招標發(fā)生流標的原因。
政府是特許項目立項、組織實施方、是特許經營權的授予方、是項目財政補貼的撥付方，在組織、實施特許經營項目中占據主導權和控制權，相對于民營資本的特許經營者而言，對于項目的實施方式的選擇處于強勢地位。由于上述種種原因，實施機構即招標人習慣用“競爭性談判”確定特許項目與經營者顯得比較自然、順手。
從某種意義上講，單一使用競爭性談判方式確定特許經營者就等于確定了特許經營項目，繞開了《政府采購法》和《招投標法》的法律監(jiān)督，也是民營資本進入特許項目運作的瓶頸。
違反法律規(guī)定單純采用競爭性談判方式確定特許項目或經營者可能會產生一系列風險：一是妨礙《招投標法》、《政府采購法》、《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》及相關規(guī)章的正確實施；二是限制潛在投標人投標，違反公開、公平、公正原則；三是易產生權錢交易的腐敗溫床；四是可能形成新一輪國有資產流失；五是影響我國特許經營項目試點項目順利進行。對此，司法機關、政府相關職能部門應當高度重視。
二、特許經營PPP項目依法應當公開招標
國務院、國家發(fā)改委、財政部等相關文件對特許項目試點工作中的文件要求公開招標。我國招投標法、條例、辦法等對特許經營項目及特許經營者對競爭性談判的方式也做出了明確的規(guī)定：
關于PPP項目特許經營者的選擇：
《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》第十五條規(guī)定：實施機構根據審定的特許經營項目實施方案，應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇經營者。特許經營項目建設運營標準化和監(jiān)管要求明確，有關領域市場競爭比較充分的，應當通過招標方式選擇特許經營者?！掇k法》明確規(guī)定市場競爭比較充分的，應當通過招標方式選擇特許經營者。
關于PPP基礎設施和社會公用事業(yè)項目的公開招標：
《招投標法》第三條強制性規(guī)定：大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益，公眾安全的項目；全部或部分使用國有資金或且國家融資的項目；使用國際組織或外國政府貸款、援自力資金的項目“必須進行招標”：該法還規(guī)定“任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標”。“任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標”?！督ㄖā范龡l規(guī)定：政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定發(fā)包單位將招標發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位的規(guī)定。上述強制性規(guī)范規(guī)定是PPP項目公開招標的法律依據。
關于PPP項目邀請招標：
《招投標法》第十七條對邀請招標“應當向三個以上具備承擔招標項目能力、資信良好的特定的法人或且其他組織發(fā)出招標邀請書”?！墩型稑朔▽嵤l例》笫八條對邀請招標規(guī)定：技術復雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只能少量潛在投標人可供選擇；采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比重多大。
關于PPP項目不招標：
《招投標法實施條例》第九條規(guī)定：需要采用不可替代的專利或專有技術；釆購人依法能自行建設、生產或者提供；已通過招標方式選定的持許經營項目投資人依法能自行建設，生產或者提供；需要向原中標人采購；國家規(guī)定的其他特殊情形。
《政府采購法》第二條規(guī)定了政府采購的貨物、工桯、服務適用本法。該法第三十條規(guī)定采用競爭性談判采購的情形：招標后沒有供應商投標或者沒有合格的或者重新招標未能成立的；技術復雜或者性質特殊；不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的；采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的；不能事先計算出價格總額的。
法律與規(guī)章清晰規(guī)定政府采購和項目交易的法律依據。PPP特許項目、經營者應當主要以競標方式擇優(yōu)選擇，競爭性談判作為選擇的輔助方式。
對PPP項目特許經營者應當依據項目實施方案通過招標確定；只有在項目建設運營標準監(jiān)管要求不明確、市場競爭不充分的情況下，通過競爭性談判選擇特許經營者。
政府及其實施機構在確定特許項目、特許經營者時應當在實施方案、招標文件中依據法律、規(guī)章、條例的規(guī)定作出選擇；政府實施機構選擇標準應當依據法律與項目具體實際做出選擇；所以在制作PPP項目實施方案、招標文件，應當依據法律和規(guī)章的規(guī)定對特許經營者、特許項目作出依法公開招標或依法選擇適用競爭性談判方式。
三、競爭性談判在PPP項目中正確應用
如上所述，《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》第十五條規(guī)定了競爭性談判方式的適用條件，但具體項目提出機構提出特許項目實施方案，實施方案內容包括：項目名稱、實施機構、建設規(guī)模、投資總額、進度、提供公共產品或服務的標準；投資回報、價格及其測算；可行性分析；特許經營協(xié)議框架、經營期限；特許經營者應具備的條件、選擇特許經營的方式；政府承諾與保障；特許期滿資產處置方式；其他等。
項目提出部門綜合其他部門意見報經政府審定后實施。實施機構在授權范圍內據實施方案，通過招標或競爭性談判選擇特許經營者。
《招投標法實施條例》第九條規(guī)定項目可以不招標的五種情況。其中第三款規(guī)定：對已經通過招標確定特許項目投資人、自行建設、生產或者提供的可以不招標。PPP特許經營項目，已經依法公開招標確定投資人的項目可以不招標。
采用競爭性談判或招標選擇特許經營者根據《辦法》第十七條應當滿足以下條件：
1、項目實施機構應當公平選擇具有相應管理經驗、專業(yè)能力、融資實力及信用狀況良好的法人或其他組織作為特許經營者；2、鼓勵金融機構與其共同制定投融資方案；3、特許經營者選擇應當符合內外資準入的法律、行政法規(guī)規(guī)定；4、依法選定的特許經營者應當向社會公示。
《政府采購法》第二十二條對供應商（經營者）提出了合格的六個條件。
《招投標法》第四十一條對中標人（經營者）提出了具體的合格條件。
項目特許經營協(xié)議的訂立應當解決下列存在問題：一是霸王條款過分強勢導致不歡而散；二是標書制作準備不足，特許經營協(xié)議條款中有的國有資產管理部門對特許項目周期成本、融資方式、成本；公共服務或產品價格、質量等經濟條款缺乏標準精確的評估和測算，對國有資產流失構成威脅；政府承諾不到位；三是執(zhí)行機構未能準確掌握法律與行政規(guī)定，不會制作標書；有的執(zhí)行機構直接要求合作伙伴自行制作特許經營項目招標文件，自行制作特許經營協(xié)議條款，實施機構只是代表政府在協(xié)議上簽字蓋章而已。
用競爭性談判確定的特許經營者及特許經營項目的程序應當符合《政府采購法》、《招投標法》、《合同法》及《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》的規(guī)定。
四、競爭性談判方式適用過程中的風險管控
依法確定以競爭性談判方式取得的特許經營權的特許經營者，應主動配合政府實施機構，將特許項目實施方案、特許經營者選擇、特許經營協(xié)議及變更、終止、項目建設運營、產品與服務的標準，監(jiān)測分析與績效評價，財務報表及時向社會公開，接受社會監(jiān)督；項目公司應當及時向社會公開會計數據，財務核算；接受財務審計接受社會監(jiān)督與實施機構的建議。
政府負責PPP項目的職能部門，實施機構除依法實施監(jiān)督外，應實施組織各類培訓班，運用典型引路，指導 PPP及特許經營項目試點工作正確實施；職能機構對于特許經營者、特許項目的招投標活動依法實施監(jiān)管，維護法律和規(guī)章的正確實施，及時處理招標投訴，維護招投標市場秩序。
招投標協(xié)會適時組織學習交流，評比特許項目優(yōu)秀論文，通過學術交流、經驗座談研究實際工作中存在的問題和改進措施；規(guī)范標書制作與代理，發(fā)揮法律專家，財務專家在招標代理及競爭性談判中的作用，促進競爭性談判在特許項目和特許經營者競爭中的正確適用。
各級人民政府財政部門根據《政府采購法》第十三條規(guī)定為招投標活動實施監(jiān)督，依法查處招投標活動中的違法行為。
各級人民政府招投標管理辦公室在招投標活動中是最主要的監(jiān)管單位，依法行使監(jiān)管權力，強化對PPP項目招投標全過程監(jiān)督，認真處理投訴案件，維護招投標市場秩序，保證PPP項目招投標活動公平公開公正的進行。
規(guī)范特許項目的成本核算、產品價格的審核，集中對PPP項目審批、統(tǒng)一對資產評估、項目公司產品價格審核、確認；針對基礎設施、公用事業(yè)項目的不同特點制定統(tǒng)一但有區(qū)別的PPP項目的實施方案、招標文件、合同文件等規(guī)范材料。
人民檢察機關依法實施監(jiān)察查處，打擊各類行賄、受賄、玩忽職守等職務犯罪案件；查處國有資產流失、合同失誤造成重大損失的刑事犯罪，維護各方合法權益。
五、特許經營的立法思考
2015年6月1日施行的《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》即《辦法》，其中多次使用“探索”字樣的表述，有別于“必須”、“禁止”、“應當”等強制性規(guī)范應有的用詞，應當適時調整；對于“有關領域市場競爭比較充分的”，缺乏具體解釋、規(guī)定與量化標準，不利于項目操作；第十五條關于根據特許經營項目實施方案“應當通過招標、競爭性”談判選擇特許經營者，對于哪一種情況適用競爭性談判、哪一種情況適用招標規(guī)定不明，不利于操作?！掇k法》只是六部委的規(guī)章，其效力不應當高于《政府采購法》、《招投標法》。有權部門應適時發(fā)布解釋。
加快制定《特許經營許可法》。在西方國家通過制定《行政許可法》及相關規(guī)定實施特許項目已有上百年歷史，如英吉利海峽，巴拿馬運河等。我國從第一個BOT項目沙角B電廠項目試點至今時間較短，“中國夢”建設速度的加快、政府債務壓力的減輕強烈呼喚特許經營加快立法，我國各地區(qū)特許經營項目的多樣性、特許經營者的多元化、特許經營形式多樣性需要加快制定《特許經營許可法》；“一路一帶”及投資中國政府特許項目主體多元化呼喚涉外性法規(guī)法條盡快出臺；制定權利義務更為明晰的強制性法律規(guī)范《特許經營法》顯得更為迫切。
法學專家、學者在參與立法和對《辦法》的修訂工作中應當發(fā)揮主導性作用。
參考書目：
1、《中華人民共和國招投標法》
2、《中華人民共和國招投標條例》
3、《中華人民共和國政府采購法》
4、馮松林：《PPP項目運作中的法律保障》
5、《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》
6、國家發(fā)改委、財政部頒布的相關規(guī)章 作者單位：江蘇東南律師事務所
郵箱：13913871332@139.com
聯(lián)系電話：13913871332
| 南京招標投標協(xié)會版權所有業(yè)務指導單位：南京市發(fā)展和改革委員會 |
| 技術支持：江蘇皓盤軟件科技有限公司 |
| 您是本站第 1743779 位訪問者 蘇ICP備16021645號-1 |
蘇公網安備32010602011968
|